Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. In data 27 ottobre 2010 W.T. S.p.A., titolare di un impianto di telefonia GSM regolarmente autorizzato, ubicato nel Comune di Casorezzo alla Via Santa Barnaba n. 1, ha presentato al Comune una DIA, ai sensi dell’art. 87bis del Codice delle Comunicazioni, al fine di adeguarlo alle più moderne tecnologie UMTS (trasmissione dati e immagini).
Il progetto prevedeva la sola installazione di detto nuovo apparato senza alcuna modifica all’impianto radiante e all’impianto elettrico.
In data 9 novembre 2010 ha ricevuto la nota prot. 11204 del 3 novembre, con cui il Responsabile dello Sportello Unico del Comune ha comunicato che l’intervento denunciato non sarebbe stato più soggetto a DIA ma a SCIA, ai sensi dell’art. 49, comma 4bis, del D.L. 31 maggio 2010, n. 78, convertito in L. 30 luglio 2010, n. 122, ed ha pertanto, invitato la richiedente a ritirare la DIA e a presentare la SCIA.
In seguito a contestazione di Wind in ordine all’applicabilità della suindicata norma alle modifiche agli impianti preesistenti, il Comune ha adottato l’atto prot. 11618/01.3 del 16 novembre 2010, con cui ha ordinato di non effettuare l’intervento denunciato.
Ritenendo l’atto illegittimo, Wind lo ha impugnato, deducendo violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.
In sintesi la ricorrente, dopo un’ampia ricostruzione del quadro normativo, ha evidenziato la specialità della disciplina contenuta nel Codice delle Comunicazioni, ponendo l’accento sull’intento semplificatorio del procedimento autorizzativo sotteso a tale disciplina.
Ha, inoltre, censurato l’operato del Comune anche laddove ha richiesto di corredare la domanda con documenti non necessari per le attività di mero adeguamento di un impianto preesistente.
Il Comune intimato non si è costituito in giudizio.
Con ordinanza n. 89 del 13 gennaio 2011 è stata accolta l’istanza cautelare.
In vista dell’udienza di discussione la ricorrente ha depositato scritti conclusivi e ulteriori documenti tra cui la comunicazione al Comune di ultimazione dei lavori e di messa in esercizio, entrambe in data 12 aprile 2011.
All’udienza pubblica dell’8 giugno 2011 la causa è passata in decisione.
2. Sebbene vi siano fondate ragioni per ritenere che sia venuto meno l’interesse della ricorrente alla decisione, avendo essa ultimato i lavori e messo in esercizio l’impianto senza che il Comune abbia più adottato, nei termini, alcun provvedimento, sicché la DIA presentata avrebbe esaurito i suoi effetti con carattere di definitività, ritiene il Collegio che il ricorso debba essere esaminato nel merito.
Il ricorso è, invero, fondato e va accolto.
La materia delle telecomunicazioni è disciplinata dal Testo Unico approvato con D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, cosiddetto Codice delle Comunicazioni Elettroniche, il quale all’art. 4, tra gli obiettivi generali della disciplina, prevede la promozione della semplificazione dei procedimenti amministrativi e la partecipazione ad essi dei soggetti interessati, attraverso l’adozione di procedure tempestive, non discriminatorie e trasparenti nei confronti delle imprese che forniscono reti e servizi di comunicazione elettronica.
In tale ottica l’art. 87 prevede che l’installazione di tali impianti avvenga con autorizzazione unica da richiedere all’Ente locale, conseguibile con il sistema del silenzioassenso: procedura ritenuta conforme al parametro costituzionale con sentenza della Corte cost. n. 336 del 27 luglio 2005; è inoltre specificato che nel caso di installazione di impianti, con tecnologia UMTS od altre, con potenza in singola antenna uguale od inferiore ai 20 Watt, fermo restando il rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità indicati, è sufficiente la denuncia di inizio attività, conforme ai modelli predisposti dagli Enti locali e, ove non predisposti, al modello B di cui all’allegato n. 13.
Sempre nell’ottica della semplificazione, per evitare il proliferare di reti di telefonia, il legislatore, in sede di conversione del D.L. 25 marzo 2010, n. 40, è intervenuto, con la L. 22 maggio 2010, n. 73, aggiungendo al corpo del Decreto l’art. 5bis, con cui è stato inserito nel Codice delle Comunicazioni Elettroniche l’art. 87bis a mente del quale "Al fine di accelerare la realizzazione degli investimenti per il completamento della rete di banda larga mobile, nel caso di installazione di apparati con tecnologia UMTS, sue evoluzioni o altre tecnologie su infrastrutture per impianti radioelettrici preesistenti o di modifica delle caratteristiche trasmissive, fermo restando il rispetto dei limiti, dei valori e degli obiettivi di cui all’articolo 87 nonché di quanto disposto al comma 3bis del medesimo articolo, è sufficiente la denuncia di inizio attività, conforme ai modelli predisposti dagli enti locali e, ove non predisposti, al modello B di cui all’allegato n. 13. Qualora entro trenta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda sia stato comunicato un provvedimento di diniego da parte dell’ente locale o un parere negativo da parte dell’organismo competente di cui all’articolo 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36, la denuncia è priva di effetti".
Detta norma è entrata in vigore, in uno con la legge di conversione n. 73/2010, il 26 maggio 2010.
A distanza di circa due mesi il D.L. 31 maggio 2010, n. 78 (Manovra economica), con l’art. 49, comma 4bis ha sostituito l’art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, con il seguente: "Art. 19. (Segnalazione certificata di inizio attività – SCIA) – 1. Ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, è sostituito da una segnalazione dell’interessato, con la sola esclusione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all’immigrazione, all’asilo, alla cittadinanza, all’amministrazione della giustizia, all’amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, nonché di quelli imposti dalla normativa comunitaria…….2. L’attività oggetto della segnalazione può essere iniziata dalla data della presentazione della segnalazione all’amministrazione competente. 3. L’amministrazione competente, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti di cui al comma 1, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione di cui al medesimo comma, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa, salvo che, ove ciò sia possibile, l’interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro un termine fissato dall’amministrazione, in ogni caso non inferiore a trenta giorni. E’ fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21quinquies e 21nonies…..4. Decorso il termine per l’adozione dei provvedimenti di cui al primo periodo del comma 3, all’amministrazione è consentito intervenire solo in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell’impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell’attività dei privati alla normativa vigente…..".
L’art. 1 della Legge 30 luglio 2010, n. 122, in sede di conversione, ha poi aggiunto il comma 4ter, il quale precisa che "Il comma 4bis attiene alla tutela della concorrenza ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, e costituisce livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali ai sensi della lettera m) del medesimo comma. Le espressioni "segnalazione certificata di inizio attività" e "SCIA" sostituiscono, rispettivamente, quelle di "dichiarazione di inizio attività" e "DIA", ovunque ricorrano, anche come parte di una espressione più ampia, e la disciplina di cui al comma 4bis sostituisce direttamente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, quella della dichiarazione di inizio attività recata da ogni normativa statale e regionale".
Detta norma è entrata in vigore il 31 luglio 2010.
Dopo alcune iniziali incertezze interpretative è intervenuto il Ministro per la Semplificazione, con la nota P.C.M. del 16 settembre 2010, chiarendo che la S.C.I.A. deve ritenersi applicabile al T.U. dell’edilizia n. 380/2001, mediante il meccanismo della sostituzione automatica di norme; peraltro da ultimo tale applicabilità è stata espressamente sancita dall’art. 5 del D.L. 13 maggio 2011 n. 70, a tenore del quale:" 1. Per liberalizzare le costruzioni private sono apportate modificazioni alla disciplina vigente nei termini che seguono:….b) estensione della segnalazione certificata di inizio attività (SCIA) agli interventi edilizi precedentemente compiuti con denuncia di inizio attività (DIA)…".
Osserva il Collegio come identico discorso non possa, tuttavia, farsi per il Codice delle Comunicazioni Elettroniche in quanto la disciplina in esso contenuta si pone in rapporto di specialità rispetto al Testo unico dell’Edilizia.
In proposito deve ribadirsi la sostanziale esigenza di semplificazione sottesa a tale disciplina, che risulterebbe vanificata dall’applicabilità della SCIA, richiamandosi quanto affermato dal Giudice delle Leggi nella suindicata pronuncia n. 223/2005, laddove ha affermato che la disposizione che ammette la formazione del titolo per silentium "prevede moduli di definizione del procedimento, informati alle regole della semplificazione amministrativa e della celerità, espressivi in quanto tali di un principio fondamentale di diretta derivazione comunitaria. Del resto, l’evoluzione attuale dell’intero sistema amministrativo si caratterizza per una sempre più accentuata valenza dei "principi di semplificazione" nella regolamentazione di talune tipologie procedimentali ed in relazione a determinati interessi che vengono in rilievo (cfr. artt. 19 e 20 della legge n. 241 del 1990, come modificati dall’art. 3 del decretolegge 14 marzo 2005, n. 35, recante "Disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale", convertito, con modificazioni, nella legge 14 maggio 2005, n. 80). Nel caso di specie, la pluralità delle esigenze e dei valori di rilevanza costituzionale sottesi alle "materie" nel cui ambito rientrano le disposizioni censurate, in una con la finalità complessiva di garantire un rapido sviluppo dell’intero sistema delle comunicazioni elettroniche (cfr. sentenza n. 307 del 2003) secondo i dettami sanciti a livello comunitario, induce a ritenere che le norme in esame siano espressione di principi fondamentali….. In definitiva, le norme impugnate perseguono il fine, che costituisce un principio dell’urbanistica, che la legislazione regionale e le funzioni amministrative in materia non risultino inutilmente gravose per gli amministrati e siano dirette a semplificare le procedure (sentenza n. 303 del 2003, punto 11.2. del Considerato in diritto)".
In altri termini, la disciplina dettata dal D.Lgs. 259/2003 costituisce normativa speciale e, come tale, non suscettibile di essere modificata da quella generale dettata dal T.U. dell’edilizia.
La compiutezza della suddetta disciplina speciale induce a ritenere che i titoli abilitativi da esso previsti (autorizzazione e denuncia di inizio attività) malgrado la identità del nomen con gli istituti previsti dal T.U. dell’edilizia, siano provvedimenti del tutto autonomi che assolvono integralmente le esigenze proprie delle telecomunicazioni e quelle territoriali alla cura degli enti locali, come è desumibile dalla singolarità del procedimento, dalla qualificazione di opere di urbanizzazione primaria, nonché dalla necessità cui è finalizzata la disciplina del D.Lgs. 259/2003 di semplificare l’attività edilizia relativa alle infrastrutture di comunicazione elettronica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15 luglio 2010, n. 4557; v. anche T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 19 luglio 2006, n. 6056).
Da quanto precede discende l’illegittimità del provvedimento comunale impugnato per aver postulato la necessità di presentare la SCIA per la modifica ad un impianto radioelettrico preesistente mediante installazione di apparati con tecnologia UMTS, laddove l’art. 87bis del D. Lgs. 259/2003 espressamente indica come "sufficiente" la DIA.
Per le suesposte considerazioni, assorbite le ulteriori censure, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, l’atto impugnato deve essere annullato.
Le spese, liquidate in Euro 2.000,00 (duemila) oltre rimborso forfetario delle spese generali nella misura del 12,50%, del contributo unificato, nonché degli oneri previdenziali e fiscali come per legge, secondo la soccombenza vanno poste a carico del Comune intimato, che dovrà rifonderle alla ricorrente.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Spese a carico come da motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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