Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La Prefettura di Milano ha revocato la domanda di emersione presentata dal ricorrente in quanto da successiva comunicazione risulta che il lavoratore extracomunitario emerso avrebbe a suo carico una segnalazione di inammissibilità Shengen.
Contro il suddetto atto il ricorrente solleva i seguenti motivi di ricorso.
I) Sussiste interesse anche del lavoratore ad impugnare.
II) Illegittimità costituzionale della normativa che esclude dall’emersione chi ha subito una segnalazione Shengen.
III) Violazione preavviso di rigetto.
IV) Mancata comunicazione di avvio del procedimento.
La Sezione ha disposto istruttoria in merito alla durata della segnalazione Shengen.
Alla camera di consiglio del 21 giugno 2011 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione previo avviso alle parti.
2. Il ricorso è infondato.
Ammessa la legittimità a ricorrere non solo al datore di lavoro ma anche al lavoratore, risulta dalla risposta della Questura che sussiste una segnalazione Shengen in vigore dal 05.02.2006 al 05.02.2011.
In merito la legge 102/2009 stabilisce che la segnalazione Shengen è automaticamente ostativa. La questione di illegittimità costituzionale sollevata è inammissibile per genericità in quanto tale normativa trova fondamento negli obblighi comunitari che hanno imposto il coordinamento dei sistemi di Polizia al fine di garantire l’efficacia su tutto il territorio europeo delle decisioni nazionali in materia di cittadini stranieri, sulla base del principio del mutuo riconoscimento.
Ne consegue che la reiezione della domanda di emersione era, nel caso specifico, un atto vincolato. Infatti al momento della decisione adottata dall’amministrazione la causa ostativa era in vigore, essendo irrilevante la successiva scadenza del provvedimento straniero di esclusione.
La natura vincolata del provvedimento permette, inoltre, di superare i motivi procedurali sollevati.
Secondo l’art. 21 octies L. 241/90, infatti, "Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".
Nel caso in decisione la norma può essere applicata sia al difetto di comunicazione di avvio del procedimento che al preavviso di rigetto.
Infatti la giurisprudenza (CdS, VI, n. 552/2009), proprio in materia di extracomunitari, ha riconosciuto che l’art. 21 octies può essere applicato anche con riguardo alla violazione dell’art. 10bis nella sua sola prima parte limitata ai provvedimenti vincolati; mentre la seconda parte, pur relativa anche all’attività discrezionale, fa espresso riferimento alla sola violazione dell’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento (quindi al solo art. 7 e non al 10bis).
In definitiva il ricorso va respinto.
Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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