Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con bando del 16.7.2010, l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Milano n. 1 (di seguito ASL), ha indetto una procedura di gara "per l’affidamento in gestione del servizio di ristorazione per gli ospiti e i dipendenti della RSA "S.Pertini", del CDI di Garbagnate Milanese e della RSD "Beato Papa Giovanni XXIII" di Limbiate. Periodo 48 mesi" cui partecipavano 3 concorrenti.
Nella seduta di gara del 3.9.2010 la Commissione ha proceduto all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e nella seduta del 7.10.2010, effettuate le operazioni di valutazione dei profili tecnici, ha proceduto all’apertura delle offerte economiche.
In tale sede, il seggio di gara rilevata, con riferimento all’offerta dell’odierna controinteressata, una discrasia nell’indicazione dell’importo offerto, non corrispondente alla somma delle due voci che concorrevano a determinarlo (prezzo del servizio ristorazione e servizio ritiro dei carrelli), è pervenuto alla conclusione di assumere l’importo di Euro 3,80, risultante dalla somma delle due citate componenti quale valore da considerare ai fini della valutazione dell’offerta economica, in luogo degli Euro 3,75, erroneamente indicati.
A conclusione del procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta la gara veniva aggiudicata ad E..
Parte ricorrente, previa comunicazione ex art. 243 bis del D.Lgs. n. 163/2006, ha impugnato gli atti di gara in epigrafe specificati, deducendo:
1. la violazione della lex specialis di gara e dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 per omessa presentazione delle prescritte dichiarazioni da parte di tutti i soggetti tenuti;
2. la violazione dell’art. 97 della Costituzione, della lex specialis, dell’art. 72 del R.D. n. 827/1924 e dei principi di par condicio e buon andamento in relazione alla, ritenuta illegittima, "manipolazione" dell’offerta economica presentata dall’aggiudicataria.
L’Amministrazione resistente si è costituita in giudizio, eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in quanto proposto avverso un provvedimento non ancora efficace in quanto soggetto ad ulteriori controlli e, quindi, non suscettibile di ledere la posizione della ricorrente.
Nel merito, al pari della controinteressata, anch’essa costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle avverse censure chiedendo la reiezione del ricorso.
Nella camera di consiglio del 12 gennaio 2011 é stata respinta l’istanza di sospensione con ordinanza n. 122, riformata dal Consiglio di Stato in sede di appello cautelare, con propria ordinanza n. 793 del 18 febbraio 2011.
All’esito della pubblica udienza dell’8 giugno 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
In disparte ogni considerazione circa la menzionata eccezione preliminare, per la quale è evidente l’interesse dell’istante ad evitare la sottoscrizione del contratto, il ricorso è infondato.
Con il primo motivo P. S.p.A. deduce l’illegittimità della mancata esclusione dalla procedura di gara della controinteressata che avrebbe omesso la produzione delle prescritte dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. b) e c) per tutti i soggetti muniti di poteri di rappresentanza.
Il format di domanda (Allegato A al Disciplinare di gara) in conformità ai contenuti della norma richiamata, prevedeva la produzione delle dichiarazioni in questione "per gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e del direttore tecnico" da specificare nel medesimo modulo.
La società aggiudicataria, in tale sede, indicava i soli nominativi del Sig. C.T., quale legale rappresentante, e del Sig. G.O., quale amministratore delegato, ma non anche del Sig. L.M. e del Sig. A.B., rispettivamente, institore in virtù di procura datata 28.7.2005 e procuratore speciale, in virtù di atto di nomina del 16.6.2008.
Secondo la ricorrente, con riferimento alla figura dell’institore, in quanto preposto all’esercizio di impresa commerciale ex art. 2203 c.c., l’obbligo di produrre le dichiarazioni ex art. 38 costituirebbe uno ius receptum della giurisprudenza (ex multis Cons. St. Sez. V, 15 gennaio 2008, n. 375; TAR Lazio, Roma, Sez. I, 3 maggio 2010, n. 9132).
A conclusioni analoghe dovrebbe pervenirsi anche con riferimento al procuratore speciale in quanto munito di incisivi poteri rappresentativi fra i quali, si evidenziano, il potere di stipulare contratti, di rappresentare la società in giudizio, nonché di esercitare i poteri anche decisionali e di spesa connessi alla salute e sicurezza dei lavoratori.
La disciplina di gara, deduce ulteriormente la ricorrente, non consentiva l’assolvimento di detto obbligo con dichiarazione del solo legale rappresentante anche per conto terzi se non con riferimento ai soli soggetti cessati dalle cariche qualora irreperibili.
Il motivo è infondato.
Con riferimento al Sig. L.M., i poteri conferiti risultano dalla procura institoria del 28.4.2005 e sono ristretti alla gestione "di tutti gli esercizi pubblici gestiti dalla società per l’attività di bar, somministrazione al pubblico di alimenti e bevande…" nonché all’inoltro al Comune competente della "richiesta finalizzata al rilascio dell’Autorizzazione amministrativa per la gestione degli esercizi della Società.
Con riferimento al Sig. A.B., la procura rilasciata è relativa alle mansioni di delegato alla sicurezza per l’anno 2008 come risulta dalla procura deposita in atti dalla controinteressata.
Come questo Tribunale ha già avuto modo di affermare, l’art. 38, comma 1 lett. b), del D.Lgs. n. 163/2006, individua i soggetti tenuti a rilasciare la prescritta dichiarazione negli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o nel direttore tecnico.
E’ noto al Collegio che, sul punto, parte della giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, n. 375/2009), ispirata dalla ratio sottesa alla norma di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a stipulare il contratto di appalto con la stazione appaltante individuando coloro che effettivamente sono in grado di manifestare all’esterno al volontà dell’azienda, ha ricercato, in via interpretativa, di ampliare l’ambito di applicazione della disposizione includendo nel novero dei dichiaranti anche soggetti che, pur non ricoprendo le specifiche cariche indicate, siano, tuttavia, titolari di ampi poteri decisionali tali da consentire di determinare gli indirizzi di gestione dell’impresa.
Secondo il richiamato orientamento occorrerebbe quindi "avere riguardo alle funzioni sostanziali del soggetto, più che alle qualifiche formali, altrimenti la ratio legis potrebbe venire agevolmente elusa e dunque vanificata". (Cons. Stato, Sez. VI n. 523/2007).
L’elemento formale dell’investitura nella carica sociale dovrebbe, quindi, essere integrato da un’analisi nel concreto dei poteri effettivamente conferiti al fine di individuare e considerare sottoposti ai prescritti oneri dichiarativi anche i soggetti che, indipendentemente dalla carica ricoperta, risultino essere titolari di poteri decisionali al pari di un amministratore o di un direttore tecnico.
La questione, in relazione alla quale il dibattito giurisprudenziale è tuttora aperto, a parere del Collegio, non è tuttavia rilevante ai fini del presente giudizio in quanto la natura dei poteri conferiti ai sei procuratori non disvela quella pienezza decisionale che, sola, potrebbe consentire l’assimilazione invocata da parte ricorrente.
Come affermato, infatti, dalla stessa giurisprudenza richiamata da parte ricorrente (Cons. Stato, sez. V, n. 375/09), ai fini in esame, assume valore dirimente la titolarità del potere decisionale in ordine alla partecipazione alla gara ed alla formulazione dell’offerta: potere che non risulta essere stato delegato ai suindicati procuratori. (TAR Lombardia, Sez. I, 15 ottobre 2009, n. 4802).
Ne deriva che, a fronte di una previsione di gara che richiedeva (Allegato A del Disciplinare) l’indicazione degli amministratori muniti di potere di rappresentanza e del direttore tecnico la concorrente non poteva essere esclusa.
Con il secondo motivo di ricorso, la ricorrente rileva l’illegittimità della "manipolazione" dell’importo offerto dalla controinteressata ad opera della Commissione che avrebbe valutato l’offerta economica della controinteressata riferendosi ad un valore differente da quello indicato.
In particolare, E. avrebbe compilato l’allegato D "Scheda offerta economica" indicando quale prezzo unitario del "pranzo ospiti RSA e Centro Diurno", l’importo di Euro 3,75, mentre la Commissione avrebbe rettificato il valore in Euro 3,80 determinando un incremento dell’importo complessivo offerto da Euro 4.106.793,00 a Euro 4.123.396,80 (valori entrambi IVA esclusa).
La circostanza risulterebbe documentata nel verbale riferito alle operazioni compiute nella seduta del 7.10.2010 laddove la Commissione ha verbalizzato che "nel campo Prezzo unitario offerto servizio di ristorazione comprensivo del servizio trasporto carrelli ai piani + ritiro carrelli dai piani e trasporto al centro lavaggio (dato dalla somma dei prezzi riferiti alle voci prezzo unitario offerto solo servizio di ristorazione e prezzo unitario offerto solo servizio trasporto carrelli ai piani + ritiro carrelli dai piani e trasporto al centro lavaggio) viene riportata una somma dei due addendi errata (euro 3,75 anziché 3,80 come effettivamente originerebbe dalla somma corretta degli importi unitari offerti). Il calcolo che tiene conto della somma corretta, determinerebbe un nuovo complessivo importo che da Euro 4.106.793,00 IVA esclusa passa a Euro 4.123.396,80 IVA escl."
Il motivo è infondato.
La "Scheda di offerta economica", relativamente ai "Prezzi unitari offerti (IVA esclusa)" in relazione alle differenti voci di spesa riportava tre seguenti tre colonne:
– (B); "Prezzo unitario offerto solo servizio di ristorazione";
– (C); "Prezzo unitario offerto solo servizio trasporto carrelli ai piani + ritiro carrelli dai piani e trasporto al centro lavaggio";
– (D) (D = B + C); "Prezzo unitario offerto servizio di ristorazione comprensivo del servizio trasporto carrelli ai piani + ritiro carrelli dai piani e trasporto al centro lavaggio".
Con riferimento al profilo in contestazione nel presente giudizio, ovvero il "pranzo ospiti RSA e Centro Diurno", E. indicava gli importi di Euro 3,68 in corrispondenza della colonna "B", Euro 0,12 in corrispondenza della colonna "C" e, in corrispondenza della colonna "D" che, come specificato nello stesso modulo, doveva contenere la somma dei valori già specificati nelle colonne "B" e "C", indicava l’importo di Euro 3,75.
A fronte di tale discrasia, che la ricorrente ritiene comportasse l’indeterminatezza dell’importo offerto, Amministrazione, con valutazione già condivisa dal Collegio in sede cautelare, ha ritenuto che l’aggiudicataria avesse correttamente indicato i valori in corrispondenza delle colonne "B" e "C" commesso un errore nel procedimento di sommatoria.
Deve a tal proposito rilevarsi che tanto i valori indicati in colonna "B" che quelli indicati in colonna "C" sono gli unici del modulo di offerta espressione di una libera determinazione dell’offerente mentre gli altri, compresi quelli indicati in colonna "D", non sono che il risultato di mere operazioni di calcolo.
La rettifica pertanto non poteva che operarsi su quest’ultimo valore che palesava un evidente errore di calcolo nella sommatoria dei primi due.
La censura, peraltro, non risulta essere sorretta da alcun apprezzabile interesse in quanto la rettifica operata dall’Amministrazione ha determinato una variazione in aumento dell’importo richiesto e, in ultima analisi, una penalizzazione della aggiudicataria in termini di punteggio rispetto ad una offerta parametrata ad un costo di Euro 3,75 in luogo di Euro 3,80.
Tal circostanza era, del resto, già stata evidenziata dalla Commissione che, già nella seduta del 7.10.2010, aveva verbalizzato che "il ricalcolo del punteggio, tenendo conto della suddetta correzione, non altera la graduatoria generatasi con l’attribuzione dei punteggi definitivi".
Per quanto precede il ricorso deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in Euro 3.000,00 in favore di ciascuna parte costituita, oltre al 12,5% a titolo di spese forfetariamente calcolate, ad I.V.A. e C.P.A.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese a carico come da motivazione.
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