Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La ricorrente impresa di costruzioni ha chiesto ed ottenuto dal Comune resistente l’autorizzazione all’occupazione temporanea di suolo pubblico indicata in epigrafe, onde eseguire taluni lavori di manutenzione nel Condominio di Via degli Alpini.
Successivamente, essendosi avveduta che l’area occupata sarebbe in realtà di esclusiva proprietà condominiale e che quindi non fosse dovuta alcuna imposta comunale, l’istante ha proposto il presente ricorso, chiedendo l’annullamento dell’autorizzazione.
Si è costituita l’Amministrazione comunale, contestando l’assunto della ricorrente ed affermando di contro la proprietà pubblica dell’area, già compresa in un piano di lottizzazione del 1980 nel quale ne era stata prevista la cessione all’ente locale; in subordine ne ha affermato la natura comunque pubblica a titolo di accessione invertita in conseguenza delle opere realizzate dal Comune su detta area.
A seguito di ordinanza istruttoria n. 776/2011, si accertava che la società non aveva effettuato alcun pagamento dell’importo richiesto e che il Comune non aveva emesso alcun avviso di pagamento o di riscossione.
Motivi della decisione
Osserva preliminarmente il Collegio di dover affermare la propria giurisdizione sulla controversia de quo, non essendo stati emanati atti tributari di accertamento e/o di riscossione, né essendo pendente alcun procedimento giurisdizionale davanti alla Commissione tributaria avente ad oggetto la TOSAP.
Nel merito il ricorso è fondato.
La convenzione di lottizzazione stipulata tra il Comune resistente e il soggetto lottizzante dell’area de quo (Tosi e Ciemmezeta B. S.a.s. di Alidori Dario), all’art. 6 prevedeva che "il lottizzante si dichiara disponibile a mettere a disposizione del Comune (cessione o assoggettamento a servitù perpetua di pubblico utilizzo) le aree attrezzate a verde antistanti le nuove costruzioni. (…). Gli atti di cessione sono a carico del lottizzante" (v. doc. n. 4 del ricorrente e doc. n. 3 di parte resistente).
Come espressamente riconosciuto dal Comune (pag. 5 della memoria depositata in vista dell’udienza pubblica), né il lottizzante, né i successivi aventi causa hanno provveduto alla cessione dell’area a favore del Comune, il che accrediterebbe dunque la persistenza della proprietà in capo al Condominio.
Resiste, tuttavia, l’Amministrazione, sottolineando che l’area sarebbe allo stato di sua proprietà in applicazione dell’art. 16 del D.P.R. n. 380/2001, essendo essa stata sistemata a verde pubblico, periodicamente curato dal Comune e accessibile da chiunque, non essendo recintata, il che è per contro contestato in fatto dalla ricorrente.
Può, tuttavia, prescindersi da ogni correlato accertamento in quanto non torna nella specie applicabile il detto art. 16, comma 2 del D.P.R. n. 380/2001.
Nel suddetto quadro normativo è stato invero previsto che "a scomputo totale o parziale della quota dovuta, il titolare del permesso può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione, nel rispetto dell’articolo 2, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, con le modalità e le garanzie stabilite dal comune, con conseguente acquisizione delle opere realizzate al patrimonio indisponibile del comune".
La novella introdotta non è, peraltro, di poco conto, atteso che l’art. 11, comma 1 della previgente L. 28.1.1977 n. 10 si limitava a statuire che "a scomputo totale o parziale della quota dovuta, il concessionario può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione con le modalità e le garanzie stabilite dal comune".
Secondo la giurisprudenza sopravvenuta l’innovatività della nuova disposizione rispetto a quella antecedente è di tutto rilievo, essendo stato chiarito che "di ciò in effetti sembra aver tenuto conto il legislatore che, nel disciplinare le opere di urbanizzazione, ha confermato la possibilità della realizzazione diretta cd. a scomputo dal contributo di concessione, ma non ha lasciato alcun dubbio in merito al passaggio della proprietà delle stesse, una volta realizzate, in capo all’Ente pubblico territoriale di riferimento prevedendone la confluenza nel patrimonio indisponibile" (T.A.R. Puglia, Bari, sez. II 1.7.2010 n. 2815).
Il che, tuttavia, non giova alla difesa del Comune, considerando che la vicenda per cui è causa precedel’entrata in vigore dell’art. 16, comma 2, che non può pertanto trovare applicazione.
A diversa conclusione non induce l’assunto della difesa comunale, secondo la quale il trasferimento della proprietà sarebbe intervenuto in base all’accessione invertita "(ex art. 934 c.c.).
Anche tale rilievo non può essere, infatti, condiviso.
In base all’art. 6, par. 2 del Trattato di Maastricht la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo costituisce parte integrante dei principi generali del diritto comunitario e nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo è costante il giudizio negativo verso le forme indirette di espropriazione, con particolare riguardo all’accessione invertita, di cui è stata contestata, da una parte, l’obiettiva finalità di ratificare un illecito commesso dalla pubblica Amministrazione e, dall’altra, il perverso effetto di riduzione della sicurezza giuridica (T.A.R. Lombardia, Brescia Sez. I 8.7.2009, n. 1460). La Corte europea dei diritti dell’uomo ha quindi definitivamente cassato la regola giurisprudenziale della cosiddetta accessione invertita, che non può legittimare, essendo in violazione del principio di legalità, il passaggio dalla proprietà privata a quella pubblica dei suoli sui quali sia stata realizzata un’opera pubblica (C.S. Sez. IV 30.12.2008, n. 6636).
Il ricorso va conseguentemente accolto.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, in considerazione della peculiarità della vicenda.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione I
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.