Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
I ricorrenti, in qualità di genitori di O., propongono le domande di accertamento e condanna indicate in epigrafe, deducendo la violazione del diritto all’istruzione del disabile in conseguenza della condotta serbata dall’amministrazione resistente nell’assegnare l’insegnate di sostegno per un numero insufficiente di ore.
Il Ministero resistente, costituitosi in giudizio, eccepisce l’infondatezza del ricorso avversario.
Le parti hanno prodotto memorie e documenti.
Con ordinanza depositata in data 21 gennaio 2011, il Tribunale ha accolto la domanda cautelare contenuta nel ricorso.
All’udienza del 31 marzo 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1) Dalle deduzioni articolate nel ricorso e dalla documentazione versata in atti emerge che il figlio dei ricorrenti – frequentante il quarto anno della scuola primaria presso l’Istituto Comprensivo Statale "Vittorio Locchi", classe IV B – è persona disabile, in quanto affetto da disturbo del linguaggio espressivo, deficit dello sviluppo cognitivo di grado lieve con secondarie difficoltà negli apprendimenti scolastici (cfr. accertamento dello stato di handicap, sub doc. 6 di parte ricorrente, valido fino al passaggio di ciclo scolastico).
Il documento di diagnosi funzionale, oltre a descrivere la situazione clinica e funzionale del disabile, ne illustra le potenzialità e, ai fini dello sviluppo del percorso scolastico, specifica che egli necessita di sostegno per la didattica a livello "alto" (cfr. doc 7 di parte ricorrente).
Va evidenziato che il neuropsichiatra infantile che ha sottoscritto la diagnosi funzionale ha poi ribadito (cfr. doc 8 di parte ricorrente) che la necessità di sostegno didattico del minore è alta, ovvero "non inferiore alle 12 ore settimanali", nel quadro di un grave deficit degli apprendimenti, secondario ad un deficit globale cognitivo, con disturbo severo del linguaggio espressivo.
La valutazione ora indicata sul fabbisogno di sostegno didattico è stata confermata in data 3 marzo 2011, in forza di nuove indagini cliniche (cfr. documentazione di parte ricorrente depositata in data 10 marzo 2011).
A fronte di questo quadro complessivo, il minore nel corso dell’anno scolastico 2010 – 2011 ha fruito di 6 ore di sostegno didattico alla settimana (cfr. doc 14 di parte ricorrente).
Va osservato che il piano educativo individualizzato relativo al minore per l’anno scolastico in corso si limita, nel quadro dell’analisi della situazione di partenza dell’alunno, a prendere atto che "l’orario complessivo dell’intervento di sostegno è di n. 6 ore settimanali affidate ad una stessa insegnante", senza indicare le ragioni di tale determinazione e senza correlarla né alla necessità alta di sostegno didattico attestata dalla diagnosi funzionale, né alla disabilità del minore e alle sue residue potenzialità.
Del resto, il piano in questione è stato elaborato solo in data 16.12.2010, ossia ad anno scolastico da tempo iniziato e non vi sono elementi per ritenere che sia stato elaborato con la partecipazione dei genitori, come lamentato dalle parti ricorrenti senza alcuna contestazione sul punto da parte dell’amministrazione (cfr. doc. 19 di parte ricorrente).
Sulla base di tali premesse, i ricorrenti chiedono l’accertamento del diritto del minore O. ad ottenere l’insegnante di sostegno per almeno 12 ore settimanali, con conseguente condanna dell’amministrazione resistente.
2) La domanda volta ad ottenere la condanna del Ministero dell’Istruzione all’assegnazione di un insegnate di sostegno, previo accertamento del relativo diritto, è fondata e merita accoglimento.
La trattazione della domanda rende opportuna l’analisi delle norme attinenti alla disciplina dell’insegnante di sostegno, tenendo presente sin d’ora che la natura della pretesa vantata e la misura della spettanza del bene della vita richiesto devono essere apprezzate anche alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 80 del 26 febbraio 2010, n. 80.
2.1) La normativa in materia è costituita innanzitutto dalla legge n. 104 del 1992, che, all’art. 3, comma 2, prevede che la persona handicappata ha diritto alle prestazioni stabilite in suo favore in relazione alla natura e alla consistenza della minorazione, alla capacità complessiva individuale residua e alla efficacia delle terapie riabilitative.
L’art. 12 della medesima legge, nell’intento di dare concreta attuazione a tale principio e di garantire pari dignità sociale al soggetto disabile, nonché di rimuovere gli ostacoli che ne impediscono il pieno sviluppo e l’effettiva partecipazione alla vita sociale, politica ed economica del Paese, ex art. 3 Cost., riconosce il diritto all’educazione e all’istruzione del disabile nella scuola materna, nelle classi comuni delle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado e nelle istituzioni universitarie, affidando all’integrazione scolastica l’obiettivo di assicurare "lo sviluppo delle potenzialità della persona handicappata nell’apprendimento, nella comunicazione, nelle relazioni e nella socializzazione".
La norma specifica che "l’esercizio del diritto all’educazione e all’istruzione non può essere impedito da difficoltà di apprendimento né da altre difficoltà derivanti dalle disabilità connesse all’handicap".
All’individuazione dell’alunno come soggetto disabile provvedono le aziende sanitarie locali sulla base di accertamenti collegiali, con modalità e criteri definiti con D.P.C.M..
Destinatari delle attività di sostegno ai sensi dell’articolo 3, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, sono gli alunni che presentano una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione.
In attuazione di tale normativa è stato adottato il D.P.C.M. del 23 febbraio 2006, n. 185, dal quale si desume, in coordinamento con quanto previsto dal citato art. 12 della legge 1992 n 104, che: a) per individuare l’alunno come soggetto in situazione di handicap, le A.s.l. "dispongono appositi accertamenti collegiali, nel rispetto di quanto previsto dagli articoli 12 e 13 della legge 5 febbraio 1992, n. 104", accertamenti cui segue "la redazione di un verbale di individuazione dell’alunno come soggetto in situazione di handicap" recante "l’indicazione della patologia stabilizzata o progressiva… nonché la specificazione dell’eventuale carattere di particolare gravità della medesima" e "l’eventuale termine di rivedibilità dell’accertamento effettuato"; b) tali accertamenti "sono propedeutici alla redazione della diagnosi funzionale", che deve essere trasmessa anche "all’istituzione scolastica presso cui l’alunno va iscritto, ai fini della tempestiva adozione dei provvedimenti conseguenti"; c) a tali attività "fa seguito la redazione del profilo dinamico funzionale e del piano educativo individualizzato" ad opera dei soggetti di cui all’articolo 5, comma 2, del D.P.R. 24 febbraio 1994 (operatori sanitari individuati dalla A.s.l. e dal personale insegnante curriculare e di sostegno della scuola e con la partecipazione, ove presente, dell’insegnante operatore psicopedagogico, in collaborazione con i genitori o gli esercenti la potestà parentale dell’alunno); d) in particolare, tali soggetti, "in sede di formulazione del piano educativo individualizzato, elaborano proposte relative alla individuazione delle risorse necessarie, ivi compresa l’indicazione del numero delle ore di sostegno" (cfr. art. 3, comma 2, d.p.c.m. cit.).
Va precisato che l’art. 13 della legge 1992 n. 104, nel disciplinare gli strumenti dell’integrazione scolastica in favore degli studenti potatori di handicap, dispone che nelle scuole di ogni ordine e grado sono garantite attività di sostegno mediante l’assegnazione di docenti specializzati.
Da ciò emerge che l’assegnazione di uno o più insegnanti specializzati per le attività di sostegno avviene al termine di un complesso iter procedimentale.
Gli insegnanti di sostegno, una volta assegnati, sono contitolari delle sezioni e delle classi in cui operano, partecipano alla programmazione educativa e didattica e all’elaborazione e verifica delle attività di competenza dei consigli di interclasse, dei consigli di classe e dei collegi dei docenti, come previsto dal comma 6 dell’art. 13 della legge n. 104/1992.
In relazione al numero degli insegnanti di sostegno a disposizione dell’amministrazione, la disciplina ha via via modificato il parametro della dotazione organica, individuato, dapprima, in un insegnante per ogni gruppo di 138 alunni complessivamente frequentanti, secondo quanto stabilito dall’art. 40, comma 3, della legge n. 449 del 1997, poi corretto con l’articolo 1, comma 605, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, per il quale "… con uno o più decreti del Ministro della pubblica istruzione sono adottati interventi concernenti… il perseguimento della sostituzione del criterio previsto dall’articolo 40, comma 3, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, con l’individuazione di organici corrispondenti alle effettive esigenze rilevate, tramite una stretta collaborazione tra regioni, uffici scolastici regionali, aziende sanitarie locali e istituzioni scolastiche, attraverso certificazioni idonee a definire appropriati interventi formativi".
Successivamente, con i commi 413 e 414 dell’art. 2 della legge 24 dicembre 2007, n. 244, è stato disposto che: "413. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 1, comma 605, lettera b), della legge 27 dicembre 2006, n. 296, il numero dei posti degli insegnanti di sostegno, a decorrere dall’anno scolastico 2008/2009, non può superare complessivamente il 25 per cento del numero delle sezioni e delle classi previste nell’organico di diritto dell’anno scolastico 2006/2007. Il Ministro della pubblica istruzione, con decreto adottato di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, definisce modalità e criteri per il conseguimento dell’obiettivo di cui al precedente periodo. Tali criteri e modalità devono essere definiti con riferimento alle effettive esigenze rilevate, assicurando lo sviluppo dei processi di integrazione degli alunni diversamente abili anche attraverso opportune compensazioni tra province diverse ed in modo da non superare un rapporto medio nazionale di un insegnante ogni due alunni diversamente abili. 414. La dotazione organica di diritto relativa ai docenti di sostegno è progressivamente rideterminata, nel triennio 20082010, fino al raggiungimento, nell’anno scolastico 2010/2011, di una consistenza organica pari al 70 per cento del numero dei posti di sostegno complessivamente attivati nell’anno scolastico 2006/2007, fermo restando il regime autorizzatorio in materia di assunzioni previsto dall’articolo 39, comma 3bis, della legge 27 dicembre 1997, n. 449. Conseguentemente, anche al fine di evitare la formazione di nuovo personale precario, all’articolo 40, comma 1, settimo periodo, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, sono soppresse le parole da: "nonché la possibilità" fino a: "particolarmente gravi,", fermo restando il rispetto dei principi sull’integrazione degli alunni diversamente abili fissati dalla legge 5 febbraio 1992, n. 104. Sono abrogate tutte le disposizioni vigenti non compatibili con le disposizioni previste dal comma 413 e dal presente comma".
In tale contesto normativo è intervenuta la Corte Costituzionale, che, con la citata sentenza 2010, n. 80, ha dichiarato l’illegittimità dei commi 413 e 414 dell’art. 2 della legge 2007, n. 244, quanto al primo, "nella parte in cui fissa un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno" e, quanto al secondo, "nella parte in cui esclude la possibilità, già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente" (cfr. sulla ricostruzione del quadro normativo ora effettuata si considerino C.d.S., sez. VI, 21 aprile 2010, n. 2231; Tar Campania Napoli, sez. IV, 24 maggio 2010, n. 8328; Tar Calabria Catanzaro, sez. II, 7 ottobre 2010, n. 2577)
2.2) La Corte Costituzionale, intervenendo in materia di integrazione e sostegno scolastico in favore dei disabili, ha ribadito la natura di diritto fondamentale del diritto del disabile all’istruzione.
Invero, il giudice costituzionale ha osservato che "il diritto all’istruzione dei disabili è oggetto di specifica tutela da parte sia dell’ordinamento internazionale che di quello interno. In particolare, per quanto attiene alla normativa internazionale, viene in rilievo la recente Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 13 dicembre 2006, entrata in vigore sul piano internazionale il 3 maggio 2008 e ratificata e resa esecutiva dall’Italia con legge 3 marzo 2009, n. 18, il cui art. 24 statuisce che gli Stati Parti "riconoscono il diritto delle persone con disabilità all’istruzione". Diritto, specifica la Convenzione in parola, che deve essere garantito, anche attraverso la predisposizione di accomodamenti ragionevoli, al fine di "andare incontro alle esigenze individuali" del disabile (art. 24, par. 2, lett. c), della Convenzione). Quanto all’ordinamento interno, in attuazione dell’art. 38, terzo comma, Cost., il diritto all’istruzione dei disabili e l’integrazione scolastica degli stessi sono previsti, in particolare, dalla legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Leggequadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate); legge che, come già osservato da questa Corte, è volta a "perseguire un evidente interesse nazionale, stringente ed infrazionabile, quale è quello di garantire in tutto il territorio nazionale un livello uniforme di realizzazione di diritti costituzionali fondamentali dei soggetti portatori di handicaps" (sentenza n. 406 del 1992). In particolare, l’art. 12 della citata legge n. 104 del 1992 attribuisce al disabile il diritto soggettivo all’educazione ed all’istruzione a partire dalla scuola materna fino all’università (comma 2). Questa Corte ha già avuto modo di precisare che la partecipazione del disabile "al processo educativo con insegnanti e compagni normodotati costituisce, infatti, un rilevante fattore di socializzazione e può contribuire in modo decisivo a stimolare le potenzialità dello svantaggiato" (sentenza n. 215 del 1987)".
Insomma, la Corte riconosce che "il diritto del disabile all’istruzione si configura come un diritto fondamentale", che deve essere assicurato attraverso misure di integrazione e sostegno idonee a garantire ai portatori di handicap "la frequenza degli istituti d’istruzione", tra le quali viene in rilievo la figura del personale docente specializzato, chiamato ad adempiere a forme di integrazione e di sostegno, ineliminabili anche sul piano costituzionale, a favore degli alunni diversamente abili.
Esiste un nucleo indefettibile di garanzie che si pone quale limite invalicabile anche per la discrezionalità del legislatore, così da assicurare una specifica forma di tutela ai disabili che si trovino in condizione di particolare gravità – tramite la possibilità di stabilire ore aggiuntive di sostegno correlate alle loro effettive necessità – al fine di rendere effettivo il diritto fondamentale all’istruzione.
Da ciò la declaratoria d’illegittimità della scelta legislativa laddove non contemplava la possibilità di assumere insegnanti di sostegno a tempo determinato, per supplire alle esigenze dei disabili gravi.
Ne deriva che, alla luce dei principi sanciti dalla Corte Costituzionale, il criterio di assegnazione degli insegnanti di sostegno in favore degli studenti disabili è solo quello delle effettive esigenze di sostegno, da determinare in concreto e caso per caso in relazione alla gravità della disabilità.
In altre parole, l’amministrazione non può scegliere se e in che misure assegnare un insegnante di sostegno sulla base dell’astratta disponibilità di insegnanti e di contingenze economico – finanziarie, ma deve fornire tale servizio in dipendenza delle concrete condizioni del disabile e di quanto è necessario per garantire la soddisfazione del suo diritto fondamentale all’istruzione, anche tramite l’assunzione di insegnanti di sostegno con contratto a tempo determinato.
Del resto, che la pretesa azionata in concreta abbia consistenza di diritto soggettivo emerge già dal dato letterale dell’articolo 3, commi 2 e 3, della legge 1992, n. 104, ove si sancisce che "la persona handicappata ha diritto alle prestazioni stabilite…" con carattere di priorità per il caso di "situazioni riconosciute in termini di gravità" (per tali conclusioni si considerino anche Cassazione civile, sez. un., 19 gennaio 2007, n. 1144; Consiglio di Stato, sez. VI, 21 marzo 2005, n. 1134; T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 29 ottobre 2010, n. 10135; Tar Milano Brescia, sez. II, 04 febbraio 2010, n. 581).
Va, altresì, precisato che, in base alla normativa citata, l’attribuzione dell’insegnante di sostegno – contrariamente a quanto genericamente adombrato dalla difesa dell’amministrazione con la memoria depositata in data 09.02.2011 – è correlata alla sussistenza di una condizione di handicap che necessiti di questo tipo di supporto ai fini dell’effettività del diritto all’istruzione, a prescindere dalla circostanza che la disabilità sia grave.
2.3) Nel caso concreto, la parte ricorrente ha documentato che l’alunno è persona disabile sul piano psichico e la diagnosi funzionale ha precisato che egli necessita di un sostegno alla didattica di livello alto, mentre la documentazione clinica in atti, peraltro redatta dal neuropsichiatra che ha elaborato la diagnosi funzionale, quantifica il bisogno di sostegno in almeno 12 ore settimanali.
A fronte di questo chiaro quadro fattuale, l’amministrazione si è limitata ad assegnare 6 ore settimanali di sostegno didattico e il piano educativo individualizzato, redatto ad anno scolastico già iniziato e senza il documentato coinvolgimento dei genitori, si è limitato a prendere atto di tale assegnazione, senza argomentare sull’effettiva aderenza di siffatta determinazione ai bisogni dell’alunno.
Argomentazione necessaria alla luce dell’inequivocabile contenuto della documentazione clinica, che certifica, come più volte ricordato, l’esistenza di un bisogno di sostegno didattico di grado alto, quantificandolo in 12 ore settimanali.
In tale contesto, la scelta dell’amministrazione di assegnare allo studente solo 6 ore di insegnamento di sostegno integra una determinazione del tutto apodittica, sganciata dall’analisi dai bisogni concreti del disabile, perché non è rapportata né alle sue condizioni effettive di salute, né ad una oggettiva disamina delle misure da adottare al fine di soddisfare il suo diritto fondamentale all’istruzione.
Del resto, attribuire un insegnante di sostegno per un numero di ore inadeguato significa sia precludere al disabile la possibilità di ottenere un’adeguata istruzione, sia serbare una condotta illecita, in quanto confliggente con il diritto fondamentale all’istruzione.
In definitiva, l’esistenza di un certificato stato di disabilità cui si correla in base alla diagnosi funzionale l’esigenza di un sostegno didattico a livello "alto", conduce all’accertamento del diritto del disabile ad ottenere l’assegnazione di un insegnante di sostegno.
Inoltre, a fronte dell’apoditticità della scelta del tutto immotivata, dell’amministrazione di assegnare solo 6 ore settimanali di sostegno all’insegnamento e del chiaro contenuto della diagnosi funzionale e della documentazione clinica ad essa correlata, va riconosciuto che, nel caso concreto, allo studente disabile, spetta l’assegnazione di un insegnante di sostegno per 12 ore alla settimana, al fine di ottenere la concreta realizzazione del proprio diritto fondamentale all’istruzione.
Una volta accertato il diritto del minore al sostegno didattico nei termini suindicati, la circostanza che l’amministrazione abbia fornito tale supporto in misura inferiore a quella necessaria per la soddisfazione della pretesa conduce alla condanna dell’amministrazione stessa a fornire al minore un insegnante di sostegno per 12 ore settimanali.
In relazione all’ambito temporale della condanna, va osservato, in linea con la giurisprudenza consolidata, che il dimensionamento della prestazione di sostegno ha carattere sostanzialmente dinamico, dovendo essere correlato all’andamento della patologia da cui il disabile è affetto, con particolare riguardo alle possibilità di recupero della persona, finalità cui il percorso deve essere diretto.
Insomma, il quantum di prestazione di sostegno da erogare non si presta ad essere cristallizzato in una formula statica e sempre uguale, ma deve essere adeguato allo stato evolutivo del disabile.
In tale senso, proprio l’art. 12 della legge 1992 n. 104 prevede periodici aggiornamenti correlati a periodiche verifiche dei bisogni della persona portatrice di handicap (cfr. tra le tante, Tar Campania Napoli, sez. IV, 17 novembre 2010, n. 25101).
Ecco, allora, che al fine di garantire l’effettività della tutela giurisdizionale – e considerato il ritardo con il quale l’amministrazione ha elaborato il piano educativo individualizzato per l’anno in corso – è coerente disporre che l’assegnazione dell’insegnante di sostegno per 12 ore settimanali perduri, in relazione all’attuale ciclo di studi, anche nei successivi anni scolastici sino alla formulazione del nuovo piano educativo individualizzato, destinato a rideterminare con attualità i bisogni del disabile.
3) In definitiva, il ricorso è fondato e merita accoglimento nei termini dianzi esposti.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
A tutela della riservatezza della persona disabile e ai sensi dell’art. 52, commi 1 e 2, del d.l.vo 2003 n. 196, va preclusa l’indicazione delle generalità e di altri dati identificativi del medesimo interessato riportati in sentenza, in caso di riproduzione della presente sentenza in qualsiasi forma, per finalità di informazione giuridica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e per l’effetto:
1) condanna il Ministero dell’Istruzione, Università e Ricerca Scientifica ad assegnare al disabile, nell’anno scolastico 2010/2011, un insegnante di sostegno per 12 ore settimanali e a mantenere tale misura nei successivi anni scolastici, inerenti all’attuale ciclo di studi, sino all’approvazione del nuovo piano educativo individualizzato;
2) condanna il Ministero dell’Istruzione, Università e Ricerca Scientifica al pagamento delle spese processuali in favore della parte ricorrente, liquidandole in complessivi Euro 3.000,00 (tremila), oltre IVA, CPA e rimborso C.U.;
3) è preclusa l’indicazione delle generalità e di altri dati identificativi della persona diversamente abile riportati in sentenza, in caso di riproduzione della presente sentenza in qualsiasi forma, per finalità di informazione giuridica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, secondo quanto precisato in motivazione. Manda alla segreteria per i relativi adempimenti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.