Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La presente causa ha ad oggetto la procedura aperta di gara, bandita dall’Azienda Ospedalierouniversitaria "San Giovanni Battista" di Torino in data 7 maggio 2009, per la fornitura di dispositivi medici ("suturatrici") per chirurgia a cielo aperto, con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (per singolo lotto).
Lo svolgimento della gara è oggetto di contestazione, in particolare, con specifico riferimento al lotto n. 5, riguardante la fornitura di "suturatrice circolare curva 29". Il capitolato speciale di gara prevedeva, in proposito, che la valutazione di tale lotto sarebbe stata condotta in base ai criteri delle "caratteristiche tecniche e funzionali", con attribuzione di punti 25/50, e dell’"ergonomia" ("intesa anche come praticità di utilizzo e facilità di introduzione/estrazione"), con attribuzione di punti 25/50. L’art. 4 del capitolato speciale precisava che, per ogni singolo lotto, "Non sarà preso in considerazione il prodotto che non avrà raggiunto il punteggio minimo (…) relativo all’insieme delle caratteristiche tecnicoqualitative corrispondente ad almeno 26/50 punti".
Nella seduta di gara del 18 marzo 2010 la Commissione ha dichiarato provvisoriamente aggiudicataria, per il lotto n. 5, la società "J.&.J.M." s.p.a., "unica partecipante rimasta in gara". Nel verbale della precedente seduta del 3 marzo 2010, peraltro, si dà conto dell’avvenuta esclusione dell’altra partecipante, la società "S." s.p.a., avendo quest’ultima ottenuto il punteggio tecnico complessivo di 23/50 (dunque inferiore alla soglia di sbarramento di 26/50), con i seguenti subpunteggi: punti 12/50 per le "caratteristiche tecniche e funzionali" (motivazione: "Testina non basculante – Inserimento/Estrazione della testina eccessivamente difficoltoso – Imprecisione del meccanismo di apertura/chiusura (troppo gioco) – Assenza di riferimenti di fine corsa del perno – Assenza di sistema che impedisca il riutilizzo accidentale del caricatore dopo l’uso"); punti 11/50 per l’"ergonomia" (motivazione: "Eccessiva resistenza all’inserimento e all’estrazione").
2. La società S. impugna, con il ricorso principale, l’aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata "Johnson & Johnson", insieme all’eventuale aggiudicazione definitiva ed a tutti i verbali di gara (ivi compreso quello del 18 marzo 2010).
Con i dedotti motivi di diritto la ricorrente fa valere, in via principale, i vizi di travisamento dei fatti e di irragionevolezza nella valutazione della Commissione (posto che, in base alla scheda tecnica dei dispositivi offerti, questi "sono dotati senz’altro sia del riferimento di fine corsa del perno sia del sistema che impedisce il riutilizzo accidentale dopo l’uso") nonché di "difetto di motivazione" per il giudizio di esclusione (ciò laddove, come nel caso di specie, "la lex specialis di gara non predetermini in modo estremamente dettagliato, analitico e puntuale i sottocriteri e le sottovoci di valutazione". In via subordinata, la ricorrente chiede l’annullamento di tutta la procedura per violazione del "principio della continuità della gara", essendosi quest’ultima protratta troppo a lungo ("oltre dieci mesi"), "tenuto conto che l’oggetto della stessa era tutt’altro che complesso".
3. Con decreto n. 405 del 2010 il Presidente di questa Sezione ha accolto la domanda di sospensione cautelare inaudita altera parte, ritenendo la fondatezza del primo motivo di gravame.
4. Si sono costituite in giudizio l’Azienda Ospedalierouniversitaria "San Giovanni Battista" di Torino, in persona del Direttore generale pro tempore, e la controinteressata "J.&.J.M." s.p.a., entrambe depositando documenti e chiedendo il rigetto del ricorso.
La controinteressata, in particolare, ha preliminarmente eccepito la tardività del ricorso (notificato in data 26 maggio 2010), posto che, in capo alla società ricorrente, la conoscenza dell’avvenuta esclusione dal lotto n. 5 si sarebbe verificata già in data 18 marzo 2010 (ossia, il giorno stesso della seduta della Commissione), essendo in quella sede presente un rappresentante della medesima società.
La società ricorrente ha brevemente replicato con memoria depositata l’8 giugno 2010.
5. Nelle more del giudizio, in data 8 giugno 2010, la stazione appaltante ha provveduto a confermare l’aggiudicazione provvisoria del lotto n. 5 a favore della società controinteressata (determinazione n. 558/1489/60/2010), sulla base di un nuovo verbale redatto dalla Commissione (riconvocata in "seduta straordinaria") il giorno precedente.
In tale nuovo verbale la Commissione, prendendo le mosse dalle contestazioni sollevate in sede giurisdizionale dalla società "S.", ha ribadito la propria precedente decisione, illustrandola in modo più diffuso, soffermandosi in particolare sulla questione del "riferimento di fine corsa del perno" e su quella dell’"assenza di un sistema che impedisca il riutilizzo accidentale del caricatore dopo l’uso".
Entrambi i nuovi atti sono impugnati con motivi aggiunti (depositati il 15 luglio 2010) da parte della società ricorrente la quale, nel ribadire i motivi di gravame già argomentati nel ricorso principale (ivi compreso quello del "travisamento dei fatti", integrato alla luce della nuova motivazione espressa dalla Commissione), ve ne affianca uno nuovo, consistente nella ritenuta introduzione, in sede di giudizio da parte della Commissione, di nuovi elementi di valutazione "non previsti dalla lex specialis di gara" e "dopo la conoscenza del contenuto delle offerte". La motivazione del punteggio tecnico attribuito a S. sarebbe stato motivato, infatti, in base ad elementi di fatto del tutto nuovi e consistenti nella "necessità che l’indicatore di fine corsa dovesse trovarsi sul perno" e nella "esigenza che il sistema di sicurezza dovesse consentire una "percezione visiva e manualè dell’impossibilità di riutilizzo della suturatrice".
6. Con memorie depositate, rispettivamente, il 27 ed il 29 luglio 2010, la controinteressata e l’amministrazione resistente hanno replicato ai nuovi motivi di gravame sollevati dalla ricorrente.
La controinteressata, in particolare, sostiene che con il verbale del 7 giugno 2010 la Commissione avrebbe "soltanto esplicitato in maniera più dettagliata ed approfondita" le ragioni dell’esclusione di S., senza con ciò aver introdotto nuovi criteri di valutazione delle offerte: essa si sarebbe limitata "ad accertare e valutare il possesso delle caratteristiche tecniche e funzionali di ciascun prodotto offerto, in relazione ai criteri ed agli elementi orientativi predeterminati dalla lex specialis di gara".
7. Con ordinanza n. 66 del 2010 questo TAR ha disposto consulenza tecnica d’ufficio, al fine di accertare la congruità, dal punto di vista tecnicoscientifico, della divergente attribuzione di punteggio assegnato, in sede di valutazione della Commissione, alle due società interessate.
Il consulente tecnico nominato da questo TAR ha depositato la propria relazione finale in data 25 novembre 2010.
Con ordinanza n. 910 del 2010, emessa all’esito della camera di consiglio del 14 dicembre 2010, è stata rigettata la richiesta di misure cautelari avanzata dalla società ricorrente, proprio in considerazione delle conclusioni tratteggiate dal consulente nella relazione finale.
8. Con determinazione n. 1199/3082/60/10 l’Azienda ospedalierouniversitaria resistente ha proceduto alla stipula del contratto relativo al lotto n. 5 con la società controinteressata.
9. Nell’imminenza della pubblica udienza di discussione, tutte le parti hanno depositato memorie, ribadendo ciascuna le proprie argomentazioni.
Alla pubblica udienza del 18 maggio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione. Ai sensi dell’art. 75, comma 2, cod. proc. amm., la decisione è stata differita alla successiva camera di consiglio del 22 giugno 2011.
10. Si può prescindere dall’esame dell’eccezione di tardività sollevata dalla difesa della società controinteressata, potendo il ricorso essere respinto nel merito.
10.1. Deve, preliminarmente, sgombrarsi il campo dalla censura di difetto di motivazione con riferimento al giudizio formulato dalla Commissione per il prodotto offerto dalla ricorrente nell’ambito del lotto n. 5, censura formulata sia nell’atto introduttivo sia nei motivi aggiunti.
Si tratta, infatti, di una censura manifestamente infondata, posto che – come emerge dai relativi verbali, sia quello della seduta del 3 marzo 2010, sia quello della seduta straordinaria del 7 giugno 2010 – la Commissione tecnica ha esplicitato una sufficiente motivazione in ordine al punteggio attribuito al prodotto offerto in gara. In particolare, come emerge dai relativi documenti, è stata rilevata l’"Assenza di riferimenti di fine corsa del perno" nonché l’"Assenza di sistema che impedisca il riutilizzo accidentale del caricatore dopo l’uso", con ciò integrandosi due ben precisi elementi motivazionali che hanno poi formato oggetto di contestazione proprio nell’ambito del presente giudizio.
Più nel dettaglio, giova osservare che, con riferimento alle "caratteristiche tecniche e funzionali" del prodotto, le indicazioni fornite dalla Commissione a corredo dell’attribuzione del punteggio di 12 appaiono senz’altro in linea con i criteri che la lex specialis aveva predeterminato. Laddove la motivazione ha rilevato che la testina del prodotto offerto era "non basculante" nonché caratterizzata da un inserimento/estrazione "eccessivamente difficoltoso" e da un meccanismo di apertura/chiusura affetto da "imprecisione" e da "troppo gioco", essa si è all’evidenza mantenuta nei binari della valutazione del "meccanismo di chiusuraapertura della testina" che era stato indicato dal capitolato. Allorché, poi, è stata riscontrata l’"Assenza di riferimenti di fine corsa del perno" nonché l’"Assenza di sistema che impedisca il riutilizzo accidentale del caricatore dopo l’uso", ci si è mantenuti nell’ambito delle voci "caratteristiche della sutura" e "caratteristiche del sistema di sicurezza" che costituivano i criteri di valutazione indicati nel capitolato.
Ancora, con riferimento alla caratteristica dell’"ergonomia", l’attribuzione del punteggio di 11 è stata motivata per l’"Eccessiva resistenza all’inserimento e all’estrazione", ossia in modo senz’altro in linea con il criterio predeterminato dalla lex specialis ossia quello della "praticità di utilizzo e facilità di introduzione/estrazione". Detto altrimenti, la riscontrata "resistenza" è stata valutata, in modo non manifestamente illogico o arbitrario, come una caratteristica non consona alla richiesta "praticità di utilizzo e facilità di introduzione/estrazione", con ciò risultando soddisfatto l’obbligo motivazionale in base a quanto richiesto dal capitolato.
10.2. Deve anche escludersi, nella stessa prospettiva, che così motivando la Commissione sia incorsa nell’introduzione di nuovi elementi di valutazione non previsti dalla lex specialis di gara, pur alla luce dell’ulteriore motivazione che è stata resa all’esito della seduta straordinaria del 7 giugno 2010 (come lamentato dalla società ricorrente con il quinto dei motivi aggiunti).
In tale sede la Commissione ha ulteriormente specificato, arricchendola di dettagli aggiuntivi che consentissero di illustrarla al meglio, la valutazione già compiuta il precedente 3 marzo. Così, con riferimento al già individuato problema dell’"Assenza di riferimenti di fine corsa del perno", la Commissione ha chiarito – avvalendosi peraltro della descrizione dell’apparecchio fornita nella relativa scheda tecnica – che l’"indicatore" (indicato dalla ditta S. come l’elemento in grado di integrare la caratteristica richiesta) "non si riferisce alla fine corsa del perno ma illustra semplicemente’l’indicatore della scala di regolazione dei punti’" ed ha aggiunto che "l’indicatore di fine corsa deve necessariamente trovarsi sul perno stesso in modo tale da poter avere un riferimento visivo, in fase di inserimento della punta nei tessuti, per valutare lo spessore ed il reale contatto con il corpo della testina del tessuto da suturare". Come anche confermato in sede di consulenza tecnica d’ufficio, è assolutamente necessario, in camera operatoria, "che un riferimento di fine corsa del perno (sia) visibile dall’addome", al fine di consentire al chirurgo (che si trova posizionato a fianco del paziente), il quale può vedere "solo la parte introdotta (dello strumento) cioè il perno", di avere un immediato e diretto riferimento visivo. Allorché la Commissione ha precisato che il riferimento di fine corsa dovesse trovarsi "sul perno", pertanto, essa non ha affatto individuato, in modo surrettizio, un ulteriore criterio (o subcriterio) di giudizio, ma ha semplicemente esplicitato la corretta ed ineludibile interpretazione che doveva essere fornita alle indicazioni già contenute nella lex specialis.
Quanto, poi, al problema dell’"Assenza di sistema che impedisca il riutilizzo accidentale del caricatore dopo l’uso", nel verbale della seduta del 7 giugno 2010 la Commissione ha precisato di non aver voluto intendere, con tale espressione, l’assenza, in modo assoluto, di un sistema di sicurezza, "bensì ha detto che il prodotto della S. era privo di un sistema che impedisse il riutilizzo accidentale", ossia nel senso della "mancanza di un sistema immediato di percezione visivo e manuale che garantisca l’impossibilità di riutilizzo". Come ha precisato, sul punto, il consulente tecnico nominato da questo TAR, non può concretamente escludersi che lo strumento offerto dalla ditta ricorrente possa accidentalmente consentire un "riutilizzo" (a seguito di "una nuova apertura anche parziale della manopola di regolazione e una sua successiva chiusura", con conseguente riattivazione del grilletto), sicché appare del tutto logica e coerente la conclusione cui è giunta la Commissione secondo la quale "Risulta di fondamentale importanza, pertanto, che l’operatore si avveda facilmente se la suturatrice sia già stata utilizzata una volta o no, in modo da evitare un riutilizzo accidentale". Affermazione, quest’ultima, che – per quanto fin qui detto – appare senz’altro in linea con quanto previsto dalla lex specialis di gara, laddove questa ha consentito la valutazione dell’elemento "caratteristiche del sistema di sicurezza" all’interno della voce "caratteristiche tecniche e funzionali".
10.3. Venendo ora alla censura più specificamente riguardante la congruità, dal punto di vista tecnico, del punteggio attribuito allo strumento offerto – per il lotto n. 5 – dalla società ricorrente, devono riportarsi le conclusioni cui è giunto il consulente tecnico (che è stato nominato da questo TAR proprio allo scopo di poter pronunciare su siffatto motivo di gravame).
Nella relazione finale della consulenza vi è, infatti, una ben precisa risposta al quesito che era stato rivolto all’ausiliario con riferimento ad entrambi gli aspetti del giudizio di valutazione della Commissione di gara che sono, in questa sede, oggetto di contestazione (ossia, la presenza, o meno, di un riferimento di fine corsa del perno nello strumento offerto dalla ditta ricorrente nonché la presenza, o meno, di un sistema che impedisca il riutilizzo accidentale del caricatore dopo l’uso).
Con riferimento al primo aspetto, il consulente ha concluso nel senso che, nello strumento offerto dalla società ricorrente, "non esiste un diretto riferimento di fine corsa del perno in nessuna parte": laddove, per consentire al chirurgo che – per la sua posizione in camera operatoria – non può vedere lo strumento nella sua interezza ma "soltanto la parte introdotta cioè il perno", è invece necessario che "un riferimento di fine corsa del perno deve essere visibile dall’addome e non può certo essere posto sull’asta come la scala di spessore dei punti (regolazione di altezza dei punti) suggerito dalla Ditta S.". Peraltro anche laddove la semplice scala di regolazione dei punti "mostri l’indicatore al livello di maggior avvicinamento dei punti – facendo pensare, come suggerito dalla Ditta S., che il perno sia a fine corsa – questi, per ragioni anatomochirurgiche (…), non si trova completamente fuoriuscito dall’intestino (…). Se non viene rilevata tale situazione dal chirurgo addominale con un riferimento visivo (quale il cambiamento di colore della parte finale del perno presente nello strumento Johnson), si possono avere gravi difetti nella confezione della sutura intestinale".
Quanto al secondo aspetto, il sistema di sicurezza integrato che è installato sul prodotto offerto dalla ricorrente consente effettivamente il bloccaggio del grilletto a seguito dello spostamento automatico dell’indicatore della scala di regolazione, tuttavia – come ha notato il consulente – "una nuova apertura anche parziale della manopola di regolazione e una sua successiva chiusura riattiva il grilletto permettendo un riutilizzo dello strumento". Non può, poi, essere esclusa del tutto una "attivazione accidentale anche parziale del grilletto (con fuoriuscita parziale dei punti e non della lama)" allorché ci si trovi "in fase di chiusura della manopola e l’indicatore è già nella zona verde": in tal modo accade che "lo strumento è riattivabile aprendo il perno con la manopola di regolazione e può essere usato con fuoriuscita del bisturi circolare interno senza che vi sia stata la preventiva completa sutura".
Il punteggio attribuito al prodotto offerto dalla ditta ricorrente per le caratteristiche tecniche e funzionali, pertanto, è stato ritenuto "congruente" da parte dell’ausiliario di questo Giudice: con la conseguenza che il motivo di gravame qui in esame deve essere ritenuto non fondato.
10.4. Resta, a questo punto, da esaminare la censura sollevata in via subordinata dalla ricorrente, ed afferente all’asserita illegittimità di tutti gli atti di gara per violazione del principio di c.d. "continuità della gara".
Il motivo non è fondato.
Come costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, il principio di continuità della procedura ha carattere meramente tendenziale ed è pertanto suscettibile di deroga laddove esistano circostanze oggettive, non necessariamente richiamate nei verbali, che impongano, proprio per il rispetto dei principi di buon andamento e par condicio, una ponderata attività di valutazione in relazione alla complessità dell’oggetto di gara e ai requisiti richiesti (così, da ultimo, ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 1079 del 2011). Nel caso di specie, come risulta dagli atti, se è pur vero che le sedute di gara sono state intervallate dal trascorrere di alcuni mesi, è anche vero, però, che la durata complessiva della procedura (circa dieci mesi) deve considerarsi ragionevole in considerazione dell’elevato numero di lotti in cui essa era articolata (diciassette) e della conseguente necessità di condurre un elevato numero di campionature tecniche. Risultano, peraltro, rispettate tutte le condizioni che, in base alla richiamata giurisprudenza, devono ricorrere affinché la gara possa dirsi legittima pur se svolta in modo diluito nel tempo, ossia: (i) che la fissazione dei criteri di valutazione delle offerte avvenga prima della conoscenza delle offerte medesime (nel caso, quei criteri sono stati stabiliti – come già supra rilevato – unicamente dal capitolato di gara); (ii) che sia rispettato il principio di segretezza delle operazioni di gara fino alla sua conclusione (nella specie, si tratta di un assunto non contestato e del quale i verbali di gara danno atto: cfr. verbale della seduta del 14 ottobre 2009).
11. In conclusione, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere integralmente respinti.
In considerazione della complessità della fattispecie oggetto di giudizio, il Collegio rinviene giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite.
Le spese afferenti alla consulenza tecnica d’ufficio devono invece essere poste a carico della parte ricorrente e sono da liquidarsi, come da proposta di parcella del dott. Alessandro Faggioni, in complessivi euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00).
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione seconda, definitivamente pronunciando,
Respinge
il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese di giudizio tra le parti.
Pone a carico di parte ricorrente le spese della consulenza tecnica, liquidate in complessivi euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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