Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con d.G.R. n. 1393 in data 11 ottobre 2010, è stata istituita una farmacia succursale in gestione provvisoria nella sede farmaceutica n. 39 del Comune di Perugia (centri abitati di Ponte Rio – Montelaguardia).
La provvisorietà della gestione, da assegnare mediante la procedura (concorso per titoli, riservato ai titolari delle farmacie aperte al pubblico nel Comune) prevista dall’articolo 116 del T.U. 1265/1934, è giustificata dalla necessità di attendere l’espletamento del concorso per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche conseguenti alla revisione della pianta organica 2009/2010.
Con determinazione dirigenziale n. 9761 in data 17 novembre 2010, è stato approvato il relativo avviso pubblico; la maggior vicinanza della farmacia del concorrente alla nuova sede, dà luogo ad una (semplice) preferenza rilevante nell’ipotesi che vi sia parità di punteggio dopo l’applicazione dei seguenti criteri: volume di affari della farmacia – 40 punti (punteggio inversamente proporzionale), decremento di popolazione della zona – 40 punti – e durata dell’esercizio nei locali in cui è ubicata la farmacia – 20 punti – (punteggi direttamente proporzionali).
2. Va sottolineato che la sede n. 39 era stata istituita con d.C.R. n. 267 in data 11 novembre 2008, ma la farmacista risultata assegnataria in quanto inserita in posizione utile nella graduatoria concorsuale regionale approvata con determinazione n. 3713 in data 3 maggio 2006, pur accettando la sede (nota prot. 195658 in data 18 dicembre 2009), non aveva poi provveduto ad aprire la farmacia entro il termine di validità della graduatoria. Parimenti, nessuna delle quattro farmacie del centro storico aveva manifestato interesse ad un decentramento della propria sede.
3. La deliberazione n. 1393/2010 viene impugnata dal titolare della sede farmaceutica n. 11 del Comune di Perugia.
Contesta la sussistenza dei presupposti previsti dagli articoli 61 del r.d. 1706/1938 e 116 del T.U.L.S. 1265/1934, cui la Regione ha inteso dare applicazione.
Infatti, l’articolo 61, citato, prevede l’esercizio provvisorio fino al conferimento definitivo della sede nei (soli) casi di decadenza, disciplinati dall’articolo 113 del T.U.L.S., che riguardano farmacie già aperte, mentre nella sede n. 39 non è mai stata aperta una farmacia; l’articolo 116, pure citato, consente l’apertura di farmacie succursali, per un periodo di un anno, ma (solo) "per provvedere ai bisogni dell’assistenza farmaceutica nelle stazioni di cura" e questo, senza dubbio, non è il caso di Ponte Rio- Montelaguardia.
La disciplina applicabile al caso in esame, a suo dire, è invece quella dell’articolo 1 della legge 221/1968 (così come modificato dall’articolo 6 della legge 362/1991), che, dopo aver previsto che "Le farmacie sono classificabili in due categorie: a) farmacie urbane, situate in comuni o centri abitati con popolazione superiore a 5.000 abitanti; b) farmacie rurali ubicate in comuni, frazioni o centri abitati con popolazione non superiore a 5.000" (comma 1) e che "Non sono classificate farmacie rurali quelle che si trovano nei quartieri periferici della città, congiunti a queste senza discontinuità di abitati" (comma 2), dispone che "Nei comuni, frazioni, o centri abitati di cui alla lettera b) del primo comma, ove non sia aperta la farmacia privata o pubblica prevista nella pianta organica, le regioni (…)istituiscono dispensari farmaceutici" (comma 3), la cui gestione "è affidata alla responsabilità del titolare di una farmacia privata o pubblica della zona con preferenza per il titolare della farmacia più vicina" (comma 4).
4. Resiste, controdeducendo puntualmente, la Regione Umbria.
5. Il Collegio rileva anzitutto che il ricorrente sostiene di dover essere preferito ad eventuali altri interessati all’assegnazione del dispensario farmaceutico, in quanto la sua farmacia (sita in Piazza Fortebraccio) è la più vicina alla linea che delimita la sede farmaceutica da attivare, distando da essa appena 1,4 km.
Ma la circostanza è contestata dalla Regione, in quanto, tenendo conto della attuale percorribilità delle strade pubbliche aperte al transito autoveicolare e percorribili in entrambe le direzioni, sarebbero più vicine altre tre farmacie (quelle ubicate in zona Ponte Felcino, Monteluce, Ponte d’Oddi – cfr. accertamenti di cui alla nota del Comune di Perugia prot. 38639 in data 10 marzo 2011). Ciò, senza contare i maggiori tempi di spostamento derivanti dalla circostanza che la farmacia n. 11, a differenza delle altre tre, è ubicata all’interno del centro storico e dalla necessità di dover affrontare il traffico ivi esistente (la preferenza stabilita dalla norma risponde a necessità organizzative, atteso che il dispensario non ha un’autonomia di gestione, ma forma un’azienda unica con la farmacia di cui fa parte e la vicinanza geografica facilita la gestione del servizio rendendolo più funzionale allo scopo – cfr. TAR, TAA, Bolzano, 28 settembre 2005, n. 335; TAR Puglia, Lecce, II, 24 luglio 2007, n. 2936).
Il ricorrente prospetta però la possibilità di ottenere, quale gestore di un pubblico servizio, un telecomando che gli consentirebbe, come oggi è consentito solo ai mezzi pubblici, via del Bulagaio in senso discendente (così da risultare la più vicina anche per i concreti tempi di percorrenza).
Il Collegio ritiene che, ai fini della "preferenza per il titolare della farmacia più vicina", la distanza non possa che essere calcolata alla stregua delle condizioni di viabilità oggi esistenti. E pertanto, appare assai dubbio lo stesso interesse del ricorrente all’istituzione di un dispensario farmaceutico, anziché di una farmacia succursale, posto che, nella migliore delle ipotesi, in entrambi i casi sarebbe legittimato a concorrere con altri aspiranti, alcuni dei quali più vicini; nella peggiore, qualora cioè la maggior "vicinanza" venisse ritenuta prioritaria e decisiva dalla Regione (e non solo un criterio preferenziale a parità della valutazione degli aspiranti in base ad altri criteri, o addirittura uno degli elementi da ponderare comparativamente, come invece viene ritenuto legittimo da un orientamento giurisprudenziale, seppur minoritario – cfr. TAR TAA, n. 335/2005, cit.; TAR Lazio, 15 aprile 1997, n. 708 – ritenendosi che l’amministrazione mantenga il potere discrezionale di valutare ulteriori situazioni di fatto che possono consigliare di ovviare al criterio delle distanze per un migliore soddisfacimento dell’interesse pubblico ad una più razionale organizzazione del servizio farmaceutico – TAR Marche, I, 13 novembre 2008, n. 1905) ed il titolare di una delle altre sedi più vicine avesse interesse, il dispensario verrebbe assegnato a quest’ultimo.
6. Può tuttavia trascurarsi l’ulteriore approfondimento di detto profilo di inammissibilità, poiché il ricorso appare infondato nel merito.
6.1. Al fine di assicurare l’efficacia del servizio farmaceutico, l’Amministrazione dispone, oltre che della programmazione della pianta organica delle sedi farmaceutiche (c.d. territorializzazione primaria del servizio), degli strumenti delle farmacie succursali e dei dispensari farmaceutici (c.d. territorializzazione secondaria), che possono essere istituiti, a titolo di supporto ovvero in sostituzione delle farmacie vere e proprie (permanenti) afferenti alle sedi farmaceutiche, indipendentemente dalla revisione della relativa pianta organica.
La farmacia succursale ed il dispensario presentano la comune caratteristica di essere affidati alla gestione del titolare di altra farmacia.
Dal punto di vista dei presupposti, come esposto, l’istituzione della farmacia succursale è prevista temporaneamente ed è legata al carattere variabile dell’utenza potenziale, in quanto la normativa presuppone l’esistenza di una stazione di cura, di soggiorno e turismo (articolo 116 del T.U.L.S.) o comunque un particolare afflusso di popolazione non residente in un determinato periodo dell’anno (cfr. Cons. Stato, IV, 8 giugno 2000, n. 3261); mentre l’istituzione del dispensario farmaceutico è prevista, anch’essa in deroga all’ordinario criterio programmatorio legato al rapporto del numero delle farmacie con la popolazione residente e facendo invece ricorso ad un criterio (anche) topografico, per particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica nei piccoli centri – quelli nei quali avrebbe potuto (dovuto) essere aperta una farmacia rurale, ma ciò non è avvenuto.
Dal punto di vista operativo, la differenza tra le due opzioni sta nel fatto che la farmacia succursale dispone di tutte le specialità medicinali esistenti in una farmacia ordinaria, mentre il dispensario è provvisto solo di medicinali di uso comune e pronto soccorso, con esclusione di preparati galenici.
6.2. Da quanto esposto, emerge che, sulla base delle previsioni testuali della normativa vigente in materia (che, invero, appare disorganica, e forse poco aderente alle esigenze attuali del servizio farmaceutico), nel caso in esame, a rigore, non ricorrerebbero i presupposti, né per l’istituzione di una farmacia succursale, né per l’istituzione di un dispensario farmaceutico.
Infatti, quanto alla prima ipotesi, Ponte Rio e Montelaguardia non costituiscono stazioni di cura, soggiorno e turismo, né sono caratterizzate da oscillazioni stagionali della popolazione.
Quanto alla seconda, la classificazione di una farmacia come urbana o rurale va effettuata dall’amministrazione in sede di formazione o revisione della pianta organica (cfr. Cons. Stato, IV, 29 ottobre 1990, n. 842), e la sede n. 39 non è stata qualificata "rurale", né comunque sembra potersi così sostanzialmente qualificare, poiché: a) risulta istituita con riferimento alla popolazione complessiva del Comune di Perugia (cfr. d.C.C. n. 236 in data 19 dicembre 2006, che puntualizza la possibilità di aumentare il numero delle sedi farmaceutiche di Perugia da 38 a 40, con riferimento alla popolazione di 161.379 abitanti ed al criterio generale di una sede ogni 4.000 abitanti, stabilito dall’articolo 1 della legge 475/1968); b) la stessa istituzione del dispensario farmaceutico, come estensione dell’attività di altra farmacia vicina, è volta a sopperire la mancanza di condizioni di rimuneratività dell’esercizio, mentre nella deliberazione comunale (d.C.C. n. 236/2006, cit.) con cui si richiedeva l’istituzione della farmacia risultano evidenziate le sostanziali modificazioni della distribuzione della popolazione nel territorio di Perugia, l’espansione urbanisticoresidenziale ed il costante incremento demografico della zona, nonché le prospettive di ulteriore incremento in vista del nuovo parcheggio di scambio per i mezzi pubblicinavetta che la collegheranno al centro storico; c) nei confronti dei centri ("quartieri periferici") di Ponte Rio e Montelaguardia, anche alla luce della stessa esigua distanza dal centro affermata dal ricorrente, non sembra ravvisabile quella "discontinuità di abitati" la cui mancanza, ai sensi dell’articolo 1, comma 3, della legge 221/1968, impedisce che la farmacia, in applicazione del comma 1, venga qualificata "rurale", in base al criterio della popolazione residente nel centro abitato di riferimento.
6.3. In tale situazione, l’Amministrazione, dovendo far fronte alle esigenze del servizio farmaceutico, scartata l’ipotesi di attendere i tempi necessari della definizione della nuova graduatoria per l’assegnazione (definitiva) della sede, ha ritenuto, nelle more, di applicare le disposizioni vigenti ed in particolare l’articolo 116 del T.U.L.S., nella parte in cui prevede l’affidamento temporaneo della gestione della farmacia, prescindendo dagli specifici presupposti a tal fine ivi previsti.
In questa prospettiva, anche alla luce dei principi di buon andamento del servizio e di imparzialità e trasparenza della scelta del gestore, deve ritenersi legittima la decisione della regione di optare per lo strumento, quello della farmacia succursale, che garantisce la completezza dei servizi offerti e comporta l’espletamento di una procedura concorsuale delineata sui principi che presiedono alla formazione della graduatoria per l’assegnazione definitiva.
7. Sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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