Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con atto notificato in data 7 agosto 2009 e depositato il successivo 3 settembre L.E., sottufficiale della Marina Militare, con il grado di Capo di prima Classe e categoria Furiere, attualmente in servizio presso il distaccamento della Marina Militare (Mardist di Napoli), fruitore del benefici della legge 104/92 per l’assistenza continuativa ed esclusiva del figlio Gennaro, ha impugnato l’atto in epigrafe indicato con cui, in risposta all’istanza di trasferimento da lui avanzata ai sensi della l. 104/1992, si precisava che alla data odierna non c’erano pp.oo. da ripianare nel grado e categoria, sicché l’istanza veniva presa in debita nota, con efficacia fino al 13.09.09, e con possibilità di rinnovarla.
Avverso il suddetto provvedimento ha formulato le seguenti censure, articolate in un unico motivo di ricorso:
Violazione e falsa applicazione degli artt. 33 comma 5 l. 104/1992; violazione e falsa applicazione di legge art. 3 L. 241/90; eccesso di potere per difetto di istruttoria; carenza assoluta di motivazione.
E’ pacifico che il ricorrente assista con carattere di continuità ed esclusività il figlio Gennaro, affetto da disturbo autistico, essendogli stati riconosciuti dalla stessa P.A. di appartenenza i benefici della L. 104/92.
L’amministrazione si è limitata a rigettare l’istanza di trasferimento con la laconica motivazione della mancanza di "pp.oo da ripianare nel grado e nella categoria".
La prospettazione da parte del ricorrente del possesso di tutti i requisiti previamente indicati dalla legge ai fini dell’accoglimento del beneficio invocato imponeva alla Pubblica Amministrazione l’obbligo di motivare congruamente le ragioni del diniego.
La generica formula utilizzata risulta pertanto inidonea a sorreggere il diniego impugnato, non fornendo una valida indicazione dei parametri adottati dall’Amministrazione per assicurare che il delicato bilanciamento delle esigenze organizzative con gli interessi di parte ricorrente fosse stato effettuato con trasparenza ed imparzialità..
Il diniego oggetto di impugnativa, oltre ad essere affetto da carenza motivazione, deve considerarsi frutto di carente istruttoria in quanto non vi è l’indicazione di alcuna effettiva causa ostativa all’accoglimento dell’istanza di trasferimento.
In particolare non fornisce alcuna indicazione atta a confermare l’adozione di criteri equi e trasparenti nella disposizione dei trasferimenti dei dipendenti.
Detta esigenza di motivazione si rilevava tanto più necessaria in quanto il ricorrente è a conoscenza dell’esistenza presso la sede di destinazione richiesta e segnatamente presso la Capitaneria di Porto di Castellamare di Stabia (Compamare) di un posto tabellare vacante per il grado VSP (volontario in servizio permanente) categoria QC (qualsiasi categoria), posto che il ricorrente è disponibile a ricoprire nonostante sia relativo a grado inferiore a quello da lui rivestito e che avrebbe potuto essergli assegnato in forza del beneficio invocato.
Inoltre, al di là della motivazione espressa, è da ritenere che l’impiego del ricorrente in tale posizione organica non sia da considerarsi lesivo di alcuna inderogabile esigenza organizzativa della Pubblica Amministrazione – peraltro in alcun modo dedotta nel diniego impugnato – atteso che è prassi della Marina Militare, consolidata anche presso le sedi di Castellamare di Stabia e di Napoli, assegnare militari in possesso di determinati gradi e categorie a posti organici/tabellari vacanti riservati a militari di differenti gradi e categoria.
La formula utilizzata per designare tale tipo di assegnazione è "extrabella a compensazione" di un determinato posto tabellare.
E’ altresì" prassi ugualmente nota e consolidata impiegare militari presso le sedi suddette pur in assenza di posti organici vacanti. In tali casi l’assegnazione avviene "extratabella o eccedente tabella", locuzione con la quale si indica un’assegnazione in posizione soprannumeraria.
Presso il distaccamento della Marina Militare di Napoli, un posto tabellare riservato al grado di V.S.P. (volontario in servizio permanente) precedentemente ricoperto da un sergente MCM (maestro di cucina e mensa), è attualmente ricoperto ma un Maresciallo Z (furiere di sussistenza) che peraltro sembra godere dei benefici della l. 104/92.
Lo stesso ricorrente a far data dal 15/07/2009, a seguito della soppressione presso il distaccamento della Marina Militare del posto tabellare ricoperto, è stato ivi assegnato "eccedente in tabella".
Altri militari ricoprono posto extratabella a compensazione.
Presso la Capitaneria di Porto di Napoli (Comprare di Napoli) ben cinque posti tabellari destinati a determinati gradi e categorie sono ricoperti extratabella a compensazione da militari di grado superiore ed alcuni di essi sembrano godere dei benefici della l. 104/92.
E’ inoltre noto che il personale della Marina Militare impiegato presso la sede di Castellamare di Stabia è dislocato in servizio presso la Capitaneria di Porto di Castellamare di Stabia e presso la Segridifesa – Agenzia Industrie Difesa.
Inoltre presso l’Agenzia Industrie Difesa non sono presenti posizioni organiche/tabellari per militari ma tutto il personale ivi allocato è extratabella o eccedente tabella ed addirittura alcuni militari sono ivi assegnati a compensazione di posti tabellari di altri enti ed un sottufficiale ivi assegnato sembra addirittura godere dei benefici della l. 104/92.
In particolare presso la Capitaneria di Porto sono presenti tre posti tabellari di cui uno vacante e un altro posto tabellare previsto per il grado di Sergente è ricoperto extratabella a compensazione da un Capo Prima Classe Furiere.
Da ciò si evince l’illegittimità del diniego manifestatosi anche in termini di illogicità e di palese disparità di trattamento rispetto a situazioni identiche nelle quali, pur difettando il presupposto dell’esistenza di un posto vacante corrispondente ad identica categoria e grado, militari che godono dei benefici della legge n. 104/92 vengono impiegati in posti riservati a grado inferiore.
La disparità di trattamento risulta ancora più evidente pertanto secondo il ricorrente, atteso che la opposta mancanza di posizioni organiche per la categoria ed il grado del ricorrente lederebbe il suo diritto, riconosciuto in forza dell’art. 33 della legge 104 del 1992, ad essere trasferito presso la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio mentre non impedirebbe, come non ha difatti impedito, ad un qualsiasi suo pari grado di essere ivi destinato eccedente tabella o extratabella a compensazione di un determinato posto tabellare, di autorità o a domanda.
L’irrazionalità delle ragioni del diniego risulta anche dalla circostanza che attualmente il ricorrente, a seguito della soppressione del posto tabellare da lui ricoperto è collocato "eccedente tabella" e quindi non in un posto organico previsto per grado e categoria differente ma dirittura in posizione soprannumeraria.
Si è costituita l’Amministrazione resistente con deposito di documenti e di articolata memoria difensiva, instando per il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 00632/2009 adottata all’esito della Camera di Consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare la Sezione ha disposto istruttoria al fine di assumere documentati chiarimenti circa le posizioni dei militari indicati, in ricorso (pagg. 6,7 e 8) come beneficiari delle assegnazioni extratabella a compensazione.
Al predetto adempimento l’Amministrazione ha provveduto con relazione, comprensiva dei relativi allegati, depositata in data 13 ottobre 2009.
All’esito dell’udienza camerale del 10 dicembre 2009 la Sezione "Rilevato che, ad un sommario esame, l’istanza cautelare appare non fondata sotto il profilo del fumus boni iuris, atteso che – come sostenuto dall’Amministrazione – la prassi di assegnare militari in possesso di determinati gradi e categorie a posti organici o tabellari riservati a militari di differenti gradi o categorie (cd. assegnazione extratabella a compensazione) non è affatto finalizzata a soddisfare esigenze del militare, ma dell’Amministrazione stessa: serve cioè ad impiegare graduati che altrimenti non troverebbero collocazione, ed è una conseguenze necessitata della soppressione di una posizione tabellare previdente;
che, d’altronde, neanche il periculum in mora appare particolarmente grave, atteso che il ricorrente risiede in Meta di Sorrento e presta servizio a Napoli" ha rigettato l’istanza cautelare.
Parte ricorrente con memoria depositata in data 4 aprile 2011 ha insistito per l’accoglimento del ricorso deducendo come dalla documentazione depositata dall’Amministrazione si evinceva che almeno dieci delle ventitré posizioni prese in considerazione in sede istruttoria avevano ad oggetto casi in cui la P.A., in accoglimento di domande di trasferimento di Marescialli appartenenti ad altre sedi aveva collocato gli stessi in posizioni organiche riservate a militari di differente grado e categoria o addirittura in posizione soprannumeraria.
Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza pubblica del 5 maggio 2011.
Motivi della decisione
1. Ai fini della disamina dei motivi di ricorso giova ricostruire sinteticamente il quadro delle norme e dei principi che governano la materia.
Premessa la pacifica e non contestata applicabilità al personale militare della disposizione sancita dall’art. 33, co. 5., l. n. 104 del 1992 cit., si osserva che la stessa fa parte di una normativa il cui complessivo disegno è fondato sull’esigenza di perseguire un evidente interesse nazionale, quale è quello di garantire in tutto il territorio nazionale un livello uniforme di diritti costituzionalmente fondamentali dei soggetti portatori di handicap (cfr. cfr. C. cost., 22 luglio 2002 n. 372; Cons. St., sez. IV, 7 febbraio 2001, n. 898/ord.; Cass., sez. lav., 20 gennaio 2001 n. 829).
Essa tende al mantenimento della convivenza tra il lavoratore – con rapporto di lavoro pubblico e privato – ed un suo parente o affine, entro il terzo grado, handicappato, assistito con continuità (cfr. Cons. St., sez. I, 22 marzo 2006, n. 588/2006).
In linea generale non si ravvisano difficoltà logiche e sistematiche in ordine all’applicabilità di tale legge all’ordinamento militare, con riferimento alla prima assegnazione o al trasferimento a domanda del militare (nei circoscritti casi in cui questo sia consentito anche per autonoma volontà di autolimitazione dell’amministrazione militare, cfr. Cons. St., sez. IV, n. 898 del 2001/ord. cit.) e ferma restando la prova rigorosa circa la effettività della assistenza continuativa in atto (cfr. Cons. St., sez. I, n. 588 del 2006 cit.).
La richiesta di trasferimento a mente dell’art. 33, co. 5 cit., infatti, non opera solo in occasione della prima sistemazione del pubblico dipendente, bensì anche successivamente, in relazione ai trasferimenti a domanda (cfr. Cons. St., sez. VI, 23 gennaio 2007, n. 234).
Ai familiari del disabile, ai sensi dell’art. 33 comma 5 l. 104/92, a differenza di quanto sancito dall’art. 21 della medesima legge in favore del personale dipendente handicappato, non vengono però attribuiti precisi diritti soggettivi (cfr. Cass., sez. lav., 25 gennaio 2006, n. 1396; Cons. St., sez. I, n. 588 del 2006 cit.; C. cost., 22 luglio 2002 n. 372) e segnatamente il diritto soggettivo di precedenza al trasferimento, ma solo un interesse legittimo a scegliere la sede di servizio nei limiti delle vacanze sussistenti e sempre che altri aspiranti non abbiano titoli poziori (Consiglio Stato, sez. IV, 31 dicembre 2007, n. 6813; in termini analoghi Consiglio Stato, sez. IV, 12 settembre 2006, n. 5319).
L’art. 33, co. 5 cit., infatti, stabilisce unicamente delle agevolazioni, e ciò esclude la configurabilità di un diritto soggettivo di precedenza al trasferimento da parte dei familiari, dovendosi riconoscere un semplice interesse legittimo a scegliere la propria sede di servizio "ove possibile", e quindi nei limiti delle vacanze sussistenti e sempre ché altri aspiranti non abbiano titoli poziori (cfr. Cons. St., sez. IV, 14 marzo 2006 n. 1457, relativa a maresciallo dell’E.I., che ha escluso la proponibilità di domande di accertamento dell’interesse legittimo a permanere nella sede di servizio dove si presta assistenza al familiare disabile; Consiglio Stato, sez. IV, 31 dicembre 2007, n. 6813 innanzi citata).
In generale l’esigenza di tutela dell’handicappato, al cui perseguimento devono partecipare anche lo Stato e tutti gli altri enti pubblici, non può essere fatta valere, alla stregua del generale principio del bilanciamento degli interessi, allorquando l’esercizio del diritto stesso venga a ledere in misura consistente le esigenze economiche ed organizzative del datore di lavoro perché tutto ciò – segnatamente per quanto attiene ai rapporti di pubblico impiego – può tradursi in un danno per la collettività (cfr. Cons. St., sez. IV, n. 898 del 2001/ord. cit.).
Anche di recente il Consiglio di Stato ha evidenziato che "L’art. 33, comma 5, l. quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate 5 febbraio 1992 n. 104, novellata dalla l. 8 marzo 2000 n. 53, per il quale il genitore o il familiare lavoratore pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato, ha diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede, è norma che va letta ed applicata con il giusto rigore, che consenta di conciliare i contrapposti interessi, pubblici e privati, in essa coinvolti ed eviti i consueti e ripetuti abusi del diritto da essa riconosciuto, con richiamo a situazioni di assistenza soggettivamente o oggettivamente inesistenti o drammatizzate, ovvero l’improvvisa e sospetta riscoperta di sentimenti di solidarietà familiare; segue da ciò innanzi tutto che per il pubblico dipendente, che assume di assistere un familiare portatore di handicap, non esiste un diritto soggettivo di precedenza nei trasferimenti, bensì un semplice interesse legittimo a scegliere la propria sede di servizio ove possibile, cioè compatibilmente con le necessità e le realtà obiettive, organizzative ed operative, dell’Amministrazione pubblica di appartenenza e, in secondo luogo, che spetta a lui dimostrare, mediante dati o riferimenti oggettivi, che altri parenti e affini non sono in grado o comunque non sono motivatamente e documentatamente disponibili ad occuparsi dell’assistenza del disabile, e detta dimostrazione non può essere data mediante semplici dichiarazioni di carattere formale, attestanti impegni di vita ordinari e comuni, ma necessita della produzione di dati ed elementi certi e di carattere oggettivo (Consiglio Stato, sez. IV, 03 dicembre 2010, n. 8527).
A fortiori tali considerazioni valgono per le Forze armate dato che i compiti d’istituto assolti dai militari sono sicuramente più gravosi ed intimamente collegati alla cura di interessi pubblici di spiccata importanza (cfr. Cons. St., sez. IV, 27 gennaio 2004 n. 297; Consiglio Stato, sez. IV, 31 dicembre 2007, n. 6813 cit.).
Peraltro dallo stesso tenore letterale del disposto dell’art. 33 comma 5 l. 104/1992 secondo cui "il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede" si evince maggiore tutela è data al diritto della permanenza presso la sede di servizio del dipendente che assista familiare disabile – che non può avvenire senza previo consenso – rispetto all’interesse al trasferimento presso la sede di lavoro più vicina al luogo di residenza che deve avvenire "ove possibile". Infatti il dipendente pubblico trasferito in una sede di lavoro per fini di assistenza a un familiare portatore di handicap ha diritto alla stabilizzazione nella stessa sede, attribuendosi pertanto a tale dipendente priorità, rispetto ad altri aspiranti, nell’assegnazione di un incarico di funzione (Consiglio Stato, sez. VI, 10 gennaio 2011, n. 29).
2. Ciò posto, non può che rilevarsi l’infondatezza del di ricorso, nella parte in cui il ricorrente deduce il difetto di motivazione dell’impugnato diniego di trasferimento, atteso che nello stesso si indica con chiarezza la causa ostativa, relativa all’assenza di un posto organico, di pari grado e categoria rispetto a quello rivestito da parte ricorrente – circostanza questa non oggetto di contestazione – in linea non solo con l’interpretazione giurisprudenziale dell’invocato disposto normativo, ma anche con la circolare interpretativa adottata dalla Marina Militare, Ufficio Generale del Personale del 20 dicembre 2005, depositata dall’Amministrazione, in merito all’applicazione di tale disposto laddove precisa "Il "diritto" a fruire dei benefici di cui trattasi è subordinato a determinati requisiti riconosciuti dalla legge ed alle sue diverse interpretazione, fornite dalla giurisprudenza, in particolar modo: nello stesso comma 5 art. 33 dove reca inciso "ove possibile" ciò vale a significare in primo luogo che per la sussistenza del "diritto" è necessario che nella sede prescelta esista un ufficio dell’amministrazione ove risulti vacante un posto corrispondente alla qualifica/grado in possesso del dipendente, escludendo quindi qualsiasi possibilità di trasferimento in posizione soprannumeraria e l’idoneità a ricoprire la posizione organica".
Detta motivazione si rileva tanto più sufficiente in considerazione della "specialità " dell’ordinamento militare, connotato da una stretta gerarchia e quindi dalla necessità che i posti riservati in organico a personale di una certo grado siano rivestiti da persone effettivamente in possesso di quel grado, salva la possibilità, secondo quanto dedotto dall’Amministrazione resistente di assegnare detti posti "extratabella a compensazione" per imprescindibili esigenze di carattere organizzativo, profilo questo che sarà affrontato nella disamina della censura dell’eccesso di potere sotto il profilo dell’ illogicità e della disparità di trattamento.
3. Peraltro anche tali censure si rilevano infondate.
Infatti secondo quanto motivatamente dedotto dall’Amministrazione resistente nella memoria difensiva depositata in data 14 settembre 2009 in merito all’assegnazione nella "posizione extratabella a compensazione" che parte ricorrente ipotizza come possibilità d’impiego presso la sede di Castellamare di Stabia, tale posizione di impiego è adottata per esigenze legate alla posizione soprannumeraria dei militari appartenenti al ruolo dei Marescialli: conseguentemente, in ragione della carenza di posizioni organiche per tale predetto ruolo, la posizione extratabella a tempo determinato e rinnovabile annualmente, è creata a compensazione di posti tabellari, previsti per i gradi meno elevati, che nell’immediato non siano ripianabili.
Per contro, secondo quanto dedotto dalla stessa Amministrazione, l’impiego del personale in "eccedenza tabella" è adottato in due casi: in primo luogo per consentire una sovrapposizione temporale presso il medesimo ufficio durante il passaggio di consegne fra due militari, che vengono dunque associati temporalmente nella medesima posizione organica per consentire l’assunzione del relativo incarico da parte del militare subentrante; oppure, in secondo luogo, l’impiego in eccedenza tabellare è adottato in seguito alla soppressione di una posizione organica cui necessariamente fa seguito il transito del militare ivi destinato in "eccedenza tabella", nelle more della nuova collocazione in altra posizione organica.
Tale ultimo presupposto ricorre nel caso di specie, atteso che il ricorrente è stato mantenuto nella sede di servizio, nonostante la soppressione in organico del posto da lui ricoperto, in eccedenza tabella.
Alla stregua di quanto evidenziato dall’Amministrazione resistente non può in alcun riscontrarsi la censura di illegittimità per eccesso di potere sub specie di illogicità, atteso l’Amministrazione ha mantenuto il ricorrente presso la sede di servizio Mardist di Napoli in eccedenza tabella, in linea con la prassi seguita dall’Amministrazione resistente; in ogni caso il ricorrente non avrebbe potuto comunque essere trasferito, atteso il suo diritto alla stabilizzazione del posto ricoperto, ex art. 33 comma 5, anche in posizione soprannumeraria, per cui la situazione attuale oltre a non presentarsi illogica si presenta del tutto in linea con il dettato normativo di cui all’art. 33 comma 5 l. 104/1992, come innanzi interpretato.
Diversa è la situazione che si verrebbe a creare ove il ricorrente venisse assegnato presso la sede di Castellamare di Stabia "nella posizione extratabella a compensazione" di un posto riservato in organico ad un militare del ruolo di truppa.
Al riguardo in primo luogo vi è da ribadire che l’interesse al trasferimento presso la sede di servizio più vicina al luogo di residenza non appare garantito in eguale modo rispetto alla permanenza in servizio nel posto ricoperto, dovendo l’interesse al trasferimento, configurabile come mero interesse legittimo, compararsi con le esigenze organizzative della P.A..
In secondo luogo vi è da osservare, secondo quanto dedotto dall’Amministrazione resistente nella suindicata memoria e nella relazione depositata in riscontro ai richiesti chiarimenti, che la richiesta assegnazione si rileverebbe in contrasto con le esigenze organizzative, atteso che il ricorrente, Capo di Prima Classe, militare quindi appartenente al grado più elevato del ruolo dei sottufficiali, verrebbe a ricoprire un posto riservato al personale Volontario in servizio permanente, ruolo cioè riservato al personale di truppa e quindi al personale con il grado più basso nella gerarchia militare, con evidenti disfunzioni organizzative, atteso che verrebbe ad avere come superiore un militare gerarchicamente sottordinato.
Per altro verso non appare degna di accoglimento neppure la censura di eccesso di potere per disparità di trattamento, atteso che dalla svolta istruttoria non sono emerse situazioni esattamente corrispondenti a quella del ricorrente, non essendo emersa ne l’assegnazione di miliari aventi grado e categoria pari a quelle rivestite dal ricorrente in posti organici riservati al grado più basso della carriera militare, né che detta assegnazione sia avvenuta in accoglimento di domande di trasferimento, ex art. 33 comma 5, per cui si dive ritenere che anche allorquando i militari siano stati assegnati ad altra sede, in accoglimento di una loro domanda di trasferimento, in posizione extratabella, ciò sia avvenuto pur sempre in aderenza alle ragioni di pubblico interesse rappresentate dall’Amministrazione, date dalla condizione di soprannumero dei marescialli e non per accogliere meri desiderata personali dei militari istanti in contrasto con le esigenze organizzative dell’Amministrazione militare.
Peraltro anche ove fossero stati disposti dei trasferimenti di personale in posizione identica rispetto a quella del ricorrente non potrebbe farsi luogo all’annullamento dell’impugnato provvedimento per eccesso di potere sub specie di disparità di trattamento, atteso che secondo la giurisprudenza "l’adozione di atti illegittimi da parte della p.a. (nella specie, in tema d’inquadramento di dipendenti) non comporta la sussistenza del vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento di atti successivi legittimi, e come tali contenenti statuizioni diverse dal precedente atto illegittimo, dovendosi al contrario postulare l’esercizio del potere di autotutela da parte dell’amministrazione per rimuovere la precedente illegittimità (Consiglio Stato, sez. IV, 15 settembre 1998, n. 1163).
4. Alla stregua di tali rilievi il ricorso va rigettato.
5. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite nei confronti dell’Amministrazione resistente liquidate complessivamente in euro 2.000,00 (duemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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