Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con atto notificato in data 25 maggio 2007 e depositato il successivo 8 giugno la Società P.C. s.r.l. ha impugnato l’atto in epigrafe indicato, con il quale il Comune di Napoli escludeva la società ricorrente dalla gara indetta dal Comune medesimo, con delibera n. 406 del 19/01/06, per l’assegnazione del diritto di superficie per la realizzazione di parcheggi interrati, quarta annualità, sulle aree comunali di Via Pirandello e Via Venier.
2. Detto atto è motivato sulla base del rilievo che le richieste pervenute per le suddette aree non sono state esaminate "in quanto coincidenti totalmente o parzialmente con aree già inserite nelle precedenti annualità del PUP, così come da voi dichiarato con note del 18/01/2007; e pertanto sono state escluse dalla gara".
3. A sostegno del ricorso la società ricorrente ha dedotto in punto di fatto:
a) A seguito dell’approvazione del bando per la concessione del diritto di superficie su aree comunali per la realizzazione di parcheggi pertinenziali ai sensi della l. 122 del 23/03/1989, con conseguente indizione della gara per la quarta annualità del Programma Urbano dei Parcheggi del Comune di Napoli, la ricorrente partecipava alla procedura, al fine di realizzare parcheggi pertinenziali interrati relativamente alle aree di via Pirandello e via Veniero;
b) il Comune di Napoli informava la società ricorrente della mancata presentazione delle dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà, non richieste nel bando, attestanti la non coincidenza, totale o parziale, delle aree richieste in assegnazione con aree già inserite nelle annualità precedenti del Programma Urbano dei Parcheggi del Comune;
c) la società ricorrente, pur contestando la legittimità di tale richiesta, in quanto esulante da quanto previsto dall’art. 3 del Bando di gara in merito alla documentazione richiesta per la partecipazione alla gara, produceva, a mezzo delle note del 18/01/2007, la suddetta dichirazione (dichiarando peraltro la coincidenza della aree con quelle ricomprese in precedenti annualità del P.U.P.; cfr dichiarazioni allegate);
d) il Dirigente del servizio emetteva pertanto l’atto oggetto di impugnativa nell’odierno giudizio, privo di sottoscrizione ed emanato all’esito dell’esame della documentazione, avvenuta in seduta riservata e senza consentire la partecipazione dei soggetti interessati.
4. Ciò posto in punto di fatto, ha articolato le seguenti censure avverso l’atto in epigrafe, affidate a tre motivi di ricorso:
1) Violazione dei legge (in particolare dell’art. 21 septies della L. 241/90); nullità e/o inesistenza; difetto di sottoscrizione; difetto assoluto di attribuzione; eccesso di potere; altri profili.
L’atto oggetto di impugnativa è privo di sottoscrizione per cui lo stesso deve ritenersi nullo ex art. 21 septies L. 241/90 o meglio ancora inesistente.
2) Falsa ed erronea interpretazione ed applicazione degli artt. 3 e 5 del Bando di gara; violazione delle norme tecniche di attuazione del piano urbano parcheggi (artt. 9 e 14); eccesso di potere per sviamento; disparità di trattamento; carenza di istruttoria; erroneità nei presupposti di fatto e di diritto; travisamento; falsità della causa; irragionevolezza; Illogicità manifesta; manifesta ingiustizia; altri aspetti.
La richiesta avanzata dall’Amministrazione resistente della produzione della dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà nella quale le società partecipanti alla gara de qua avrebbero dovuto esplicitare la "non incidenza parziale o totale dell’area in oggetto con aree già inserite nella annualità precedenti del Programma Urbano Parcheggi", si presenta del tutto illegittima.
Infatti il bando di gara, costituente lex specialis, non comportava alcun obbligo per i partecipanti di produrre tale dichirazione, né tale circostanza poteva pertanto assumere rilievo ai fini dell’esclusione dalla procedura concorsuale, come può facilmente evincersi dalla lettura dell’art. 3 del bando di gara, indicante la documentazione richiesta per la partecipazione alla gara, e dall’art. 5 del bando medesimo, relativo alle cause di esclusione dalla gara.
Parimenti i criteri di scelta indicati dall’art. 9 del bando indicano mere valutazioni di carattere economico e tecnico, a nulla rilevando il criterio temporale erroneamente riferito dal dirigente.
Né all’interpretazione seguita dal Servizio potrebbe essere di ausilio l’art. 9 delle Norme tecniche di attuazione della legge Tognoli.
Ed invero l’aggiornamento annuale del Programma Urbano dei Parcheggi, che la legislazione nazionale demanda al livello locale, resterebbe svuotato di qualsivoglia efficacia qualora, così come proposto dal servizio P.R.M. Parcheggi, le aree non utilizzate in annualità precedenti venissero illogicamente escluse dal novero delle potenziali localizzazioni delle opere pubbliche programmate, con la conseguenza irrazionale che ogniqualvolta venga effettuata un’opzione per una determinata area, e per qualsivoglia ragione il parcheggio non venga realizzato, l’area "impegnata" solo virtualmente risulterebbe espunta dal piano.
In tal senso soccorre anche l’esegesi dell’art. 14 N.T.A. relativo alla presentazione di più richieste di assegnazione per la medesima area e alla conseguente necessità di formazione di una graduatoria, nonché dell’art. 8 del Bando secondo cui "le localizzazioni ritenute idonee, unitamente alle prescrizioni, osservazioni e richieste di volumi o aree pubbliche e/o di uso pubblico o alla realizzazione di volumi o aree per la sosta di relazione, emerse nel corso dell’istruttoria verranno sottoposte all’approvazione del Consiglio Comunale per l’inserimento delle aree nella quarta annualità del Programma urbano dei parcheggi".
Anche in vista della salvaguardia delle prerogative dell’organo consiliare è di tutta evidenza come sia gli atti pianificatori adottati dal Comune di Napoli che l’impianto della stessa legge Tognoli depongano per un "favor admissionis" a vantaggio dei soggetti promotori di interventi volti alla realizzazione dei parcheggi pertinenziali, per cui è evidente come in sede di procedura ogni criterio limitativo della partecipazione deve ritenersi recessivo e, soprattutto, soggetto ad ipotesi tassative, di stretta interpretazione, cioè nei limiti fissati "ex ante" dalla "lex specialis".
Da ciò l’illegittimità dell’esclusione della società ricorrente, anche in considerazione della circostanza che ogni condizione di ammissione deve necessariamente essere predeterminata secondo crismi di pubblicità e trasparenza, non potendo certo essere introdotta in via successiva. L’eventuale inosservanza dei detti principi e l’errore nei presupposti di fatto si risolve pertanto in un vizio di eccesso di potere delle scelte effettuate.
3) Violazione dei principi generali in materia di procedure ad evidenza pubblica; violazione del principio di pubblicità nelle operazioni di verifica della documentazione nelle procedure di gara; eccesso di potere per sviamento; falsità della causa; manifesta ingiustizia; omessa ponderazione della situazione contemplata; difetto dei presupposti di fatto e di diritto; carenza di istruttoria; violazione del giusto procedimento; difetto di motivazione; illogicità manifesta.
In ogni caso l’esclusione della ricorrente deve ritenersi illegittima anche per violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara, in quanto l’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa dell’istante è avvenuta in seduta non pubblica ed in assenza dei legali rappresentati della P. s.r.l. Costruzioni – i quali non sono stati posti in grado di conoscere la data di svolgimento delle operazioni di verifica dei plichi – in violazione del generale principio di garanzia e riservatezza della integrità degli elaborati e di pubblicità delle operazioni di gara.
5. Si è costituito il Comune resistente con deposito di documenti e di memoria difensiva, deducendo preliminarmente l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse in relazione all’area di via Pirandello, assegnata alla ricorrente con nota n. 118 del 16 marzo 2011. Nel merito ha insistito per il rigetto del ricorso, controdeducendo alle censure proposte da parte ricorrente.
6. Parte ricorrente ha prodotto memoria difensiva in data 4 aprile 2011, nella quale ha ulteriormente illustrato i motivi di ricorso, e memoria di replica in data 14 aprile 2011, in cui ha preliminarmente rappresentato di avere interesse al ricorso in relazione al parcheggio di via Veniero e ha controdedotto nel merito alle difese del Comune.
7. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza del 5 Maggio 2011.
8. Il Collegio ritiene di poter prescindere dal profilo rappresentato dalla difesa dell’Amministrazione comunale, relativo alla parziale improcedibilità del ricorso, alla luce di quanto rappresentato da parte ricorrente circa le permanenza dell’interesse al ricorso in relazione all’area di Via Veniero, in considerazione dell’infondatezza del ricorso medesimo, alla luce di quanto di seguito rappresentato.
9. Il primo motivo di ricorso, con cui parte ricorrente lamenta la nullità o inesistenza del provvedimento impungnato per mancanza della sottoscrizione da parte del Dirigente è del tutto privo di fondamento.
9.1 A smentire la fondatezza di un tale assunto vale qui richiamare l’orientamento giurisprudenziale per cui la mancanza di sottoscrizione di un atto non è idonea a metterne in discussione la validità e gli effetti le quante volte detta omissione, come nel caso de quo, non metta in dubbio la riferibilità dell’atto stesso all’organo competente (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 11/5/2007 n. 2325; Consiglio di Stato sez. VI 23/2/2007 n. 981; Consiglio Stato, sez. IV, 05 ottobre 2010, n. 7309; Consiglio Stato, sez. VI, 10 dicembre 2010, n. 8702; in senso analogo Cassazione civile, sez. III, 05 maggio 2000, n. 5675 secondo cui "con particolare riferimento ai casi di provvedimenti che, adottati in modo ricorrente con contenuti sostanzialmente omogenei, impongono all’autorità amministrativa, per esigenze di economia nell’impiego dei propri mezzi, di far ricorso a meccanismi di produzione della decisione fortemente standardizzati, l’ atto amministrativo esiste come atto di un certo tipo se esso proviene dall’organo oggettivamente inteso e reca contrassegni che impegnano la responsabilità del titolare dell’organo, quali l’uso congiunto del protocollo e delle impronte dell’ufficio, la stampigliatura del nome o della firma della persona che ne è il titolare, la notificazione quando si tratta di atti destinati a dover essere fatti conoscere al destinatario.).
9.2 Alla stregua di tali rilievi l’atto impugnato deve considerarsi immune dal censurato profilo di nullitàinesistenza atteso che, sebbene la copia del medesimo prodotta da parte ricorrente, al contrario di quella prodotta dall’Amministrazione resistente, sia priva di sottoscrizione, ne è certa la sua riferibilità al Dirigente del Comune di Napoli, Direzione Centrale V, Infrastrutture, Servizio Progettazione Realizzazione e Manutenzione Parcheggi, Ingegnere B.T., secondo le chiare indicazioni contenute nel provvedimento medesimo, che reca anche il numero di protocollo, la data e lo stemma del Comune di Napoli.
10. Del pari infondato è il secondo motivo di ricorso, con cui parte ricorrente lamenta la violazione delle norme del bando di concorso, costituente lex specialis, relative alla documentazione necessaria ai fini dell’ammissione alla gara e alla cause di esclusione dalla gara, nonché delle N.T.A. della Legge Tognoli.
10.1 Irrilevante è a tal riguardo il richiamo all’art. 3 del Bando di concorso, relativo alla documentazione richiesta ai fini della partecipazione alla gara, nonché all’art 5 del bando, relativo alle condizioni di partecipazione alla gara, dovendo detti disposti riferirsi alla richieste di assegnazione di aree ricomprese nella procedura di gara, laddove nell’ipotesi di specie parte ricorrente è stata esclusa non per la mancata produzione della certificazione richiesta nel bando di concorso, ma per avere presentato una richiesta di assegnazione relativamente ad aree da intendersi escluse dalla procedura di gara.
Detta procedura secondo la corretta interpretazione del Comune, non poteva che essere relativa ad aree non ricomprese nelle precedenti annualità del P.U.P., come evincibile dal tenore letterale dell’art. 8 del bando di concorso, nella parte richiamata dal medesimo ricorrente laddove statuisce che "le localizzazioni ritenute idonee, unitamente alle prescrizioni, osservazioni e richieste di volumi o aree pubbliche e/o di uso pubblico o alla realizzazione di volumi o aree per la sosta di relazione, emerse nel corso dell’istruttoria verranno sottoposte all’approvazione del Consiglio Comunale per l’inserimento delle aree nella quarta annualità del Programma urbano dei parcheggi".
10. 2 L’interpretazione nel senso indicato di tale disposto della lex specialis, da considerasi come prescrittivo di una condizione a monte per la stessa presa in considerazione delle richiesta di assegnazione delle aree – valendo ad identificare l’oggetto della procedura concorsuale, e da considerarsi come un prius rispetto alla valutazione delle richieste medesime, ai sensi e per gli effetti degli art. 3 e 5 del bando di concorso richiamati da parte ricorrente – è del resto confermata dalla disamina delle N.T.A. della Legge Tognoli, prodotte dal Comune di Napoli.
Le suddette norme devono invero considerarsi come integrative delle clausole della lex specialis, in quanto relative alle modalità di inserimento delle aree nel P.U.P., inserimento richiesto dall’art. 8 del bando di concorso.
In particolare l’art. 7 delle N.T.A. (modalità di attuazione della prima fase) prevede "nella prima fase di attuazione del Programma Urbano dei Parcheggi la realizzazione di parcheggi stanziali o stanziali integrati avviene con due diverse modalità.
A seguito della puntuale individuazione delle aree contenuta nel presente Programma Urano Parcheggi;
Su richiesta dei soggetti privati interessati, singoli o in cooperative o da società di costruzione e loro consorzi con il ruolo di promotori od esecutori delle opere, da inserire nelle successive annualità del programma.
L’art. 9 delle medesime N.T.A. (richiesta di aree per la realizzazione dei parcheggi) prescrive "E’ consentito, ai privati interessati o alle società anche cooperative appositamente costituite dagli stessi, nonché ad imprese di costruzione, presentare all’Amministrazione Comunale proposte di autorizzazione di aree, sia per la zona centrale che per la zona di corona, al fine di realizzare parcheggi stanziali per il loro inserimento nel Programma Urbano dei Parcheggi. Il soggetto interessato alla realizzazione dell’impianto ha l’obbligo di redigere uno studio di fattibilità tecnica, congruità economica ed ambientale, da sottoporre all’approvazione degli uffici tecnici comunali.
Le proposte, da redigere in conformità al Piano Comunale dei Trasporti, al Piano Generale del Traffico Urbano e al presente Programma Urbano dei Parcheggi, tenuto conto dell’uso della superficie soprastante e compatibilmente con la tutela dei corpi idrici, dovranno pervenire all’Amministrazione comunale entro il 30 novembre di ciascun anno solare.
L’Amministrazione comunale, verificata la congruità e la conformità delle proposte, da effettuarsi dagli uffici comunali entro sessanta giorni, ne valuterà l’inserimento nel Programma Urbano dei Parcheggi delle successive annualità..".
L’art. 14 delle N.T.A. (modalità per la graduazione delle richieste di assegnazione) dispone inoltre " Qualora pervengano all’Amministrazione Comunale, per la stessa area, più richieste di assegnazione, verrà formulata una graduatoria tra le stesse secondo il criterio della distanza minima…Saranno escluse dalla graduatoria le proposte che non soddisferanno i seguenti requisiti:
rispetto delle modalità di attuazione degli interventi, previsti nelle presenti norme;
concreta fattibilità tecnica economica a realizzare l’intervento nei tempi previsti;
congruità del piano economico -finanziario;
completa funzionalità dell’opera ai fini della relativa funzione".
Deve al riguardo ritenersi che il rispetto della modalità di attuazione degli interventi previsti nelle presenti norme, richiamata come clausola di esclusione, concerna tra l’altro il successivo inserimento delle aree oggetto di richiesta di assegnazione nel P.U.P., ai sensi del richiamato disposto degli art. 7 e 9 delle N.T.A..
Da ciò si evince ulteriormente che l’oggetto della richiesta di assegnazione da parte dei privati delle aree sulle quali realizzare i parcheggi pertinenziali – e quindi l’oggetto della procedura concorsuale de qua – non può che essere relativo alle aree non inserite in precedenti annualità del P.U.P. e quindi non oggetto di precedenti richieste di assegnazione, a prescindere o meno dall’avvenuta assegnazione delle medesime.
Appare inoltre evidente che la graduatoria di cui all’art. 14 delle N.T.A. non può che riguardare le richieste pervenute in una stessa annualità, non essendo ipotizzabile una graduatoria fra richieste intervenute in relazione a distinte procedure concorsuali.
10. 3 Detta interpretazione oltre ad essere confortata dal tenore letterale dell’art. 8 del bando di gara e degli artt. 7,9 e 14 delle N.T.A. – da considerarsi come integrative del bando – è altresì da preferire da un punto di vista logico e giuridico, condividendosi al riguardo quanto sostenuto dalla difesa del Comune.
Da un punto di vista logico, perché le aree già inserite in precedenti annualità del P.U.P. sono evidentemente interessate da studi e progetti di fattibilità, già in fase di istruttoria, che non si conciliano pertanto con la presentazione di altre richieste per le medesime aree.
Da un punto di vista giuridico in quanto non avrebbe senso bandire gare pubbliche per l’assegnazione del diritto di superficie, relativamente ad aree da inserire in successive annualità del P.U.P. e poi consentire, ad istruttoria in corso, che altri soggetti si aggiudichino nelle annualità successive le medesime aree, con lesione della posizione soggettiva di coloro che avevano negli anni precedenti già visto accolta la richiesta di assegnazione delle aree medesime, in violazione della par condicio della procedura di gara, che non può che avere riguardo al confronto delle posizioni di coloro che partecipino ad una medesima procedura concorsuale.
Nulla impedisce peraltro al Comune, nell’esercizio della propria discrezionalità, una volta che la procedura precedente si sia esaurita senza l’assegnazione delle aree oggetto di inserimento in precedenti annualità del P.U.P., di riassegnare, specificandolo nel bando di gara, le aree in precedenza non assegnate, con la nuova procedura di gara, allargando in tal modo l’oggetto della procedura concorsuale.
In mancanza di siffatta estensione nel bando di gara – non dedotta da parte ricorrente – per contro, l’oggetto della procedura, come nell’ipotesi di specie, deve intendersi limitato alle nuove aree da includersi in successive annualità del P.U.P., come evincibile dal disposto dell’articolo 8 del bando di gara innanzi richiamato.
10. 4 L’interpretazione letterale, logico e sistematica delle prescrizioni del bando e delle N.T.A. innanzi menzionate non può pertanto che portare a ritenere la legittimità dell’operato della P.A, che ha escluso dalla gara la società ricorrente per avere presentato delle richieste di assegnazione di aree già ricomprese in precedenti annualità del P.U.P., da intendersi pertanto escluse dalla procedura concorsuale.
10. 5 Né parte ricorrente può lamentare una violazione della lex specialis, da interpretarsi restrittivamente.
Ed invero costituisce ius receputm che "in tema di interpretazione del bando di gara, un corretto rapporto tra amministrazione e privato, rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell’art. 1337 c.c., impone che il bando contenga regole chiare, in modo che il concorrente sia dispensato, in caso di oscurità ed equivocità delle clausole del bando, dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati. Tuttavia a chi partecipa ad una gara d’appalto, operatore nel settore e, quindi, soggetto qualificato, si richiede una lettura complessiva e globale delle regole di partecipazione, poste nel bando e nel capitolato (T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 14 agosto 2007, n. 3078)
Inoltre prima di qualificare una determinata clausola di bando come ambigua, deve in ogni caso privilegiarsi un’interpretazione sistematica della stessa, in armonia con le altre clausole del bando (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 23 aprile 2009, n. 2146).
Detto orientamento giurisprudenziale pertanto ben può applicarsi alla fattispecie de qua in relazione all’interpretazione sistematica e logica del combinato disposto dell’art. 8 del bando e degli artt. 7,9, e 14 delle N.T.A., da intendersi come integrative del bando medesimo.
10.6 In considerazione di tali rilievi anche il secondo motivo di ricorso va disatteso.
11. Del pari infondato è il terzo motivo di ricorso con cui parte ricorrente lamenta la violazione dei principi di pubblicità della gara, per essere stata la sua esclusione decretata senza la previa apertura in seduta pubblica delle documentazione amministrativa prodotta dai partecipanti alla gara.
11.1 Ed invero alcun rilievo ha rispetto all’ipotesi di specie la dedotta illegittimità in quanto l’esclusione della ricorrente è stata decretata non per asserita irregolarità della documentazione, ma per avere la stessa presentato richiesta di partecipazione alla procedura concorsuale in relazione ad aree da intendersi non ricomprese, alla stregua di quanto indicato, nella procedura di gara.
11.2 Peraltro dall’esposizione in fatto del ricorso si evince che la documentazione richiesta a parte ricorrente relativa alla prova di non inclusione delle richieste di assegnazione delle aree in precedenti annualità del P.U.P. era stata richiesta da parte del Comune dopo la presentazione delle istanze di partecipazione.
Dal che si evince che la suddetta documentazione non potesse considerarsi parte della documentazione amministrativa da presentarsi in plico chiuso, di cui all’originaria istanza, da aprirsi in seduta pubblica, a garanzia della integrità dei plichi e della par condicio dei partecipanti alla gara.
11.2 Peraltro alcuna violazione della par condicio può lamentare parte ricorrente in quanto la sua richiesta di assegnazione non è stata sottoposta ad alcun confronto con le altre richieste, ma è stata previamente esclusa dalla gara in quanto avente un oggetto da intendersi non ricompreso nella gara medesima.
12. In considerazione dell’infondatezza di tutti i motivi il ricorso va rigettato.
13. Sussistono eccezionali e gravi motivi, in considerazione delle questioni di diritto sottese alla presente decisione, per la compensazione integrale delle spese di lite fra le parti.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Compensa fra le parti le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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