Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con atto notificato in data 13 aprile 2007 e depositato il successivo 23 aprile la C. Soc. Coop. ha impugnato l’atto in epigrafe indicato, con il quale il Comune di Napoli escludeva la società ricorrente dalla gara indetta dal Comune medesimo, con delibera n. 406 del 19/01/06, per l’assegnazione del diritto di superficie per la realizzazione di parcheggi interrati, quarta annualità, sulle aree comunali di via Rossini, via Altamura, lato Simone Martini, e via Altamura lato S. Giacomo dei Capri.
2. Detto atto è motivato sulla base del rilievo che "l’art. 8 del bando di gara fissa le modalità di inserimento dell’area nel programma urbano dei parcheggi. E’ di tutta evidenza pertanto che non si possono prendere in considerazione progetti relativi ad aree già inserite in precedenti annualità del P.U.T.. E’ inoltre evidente che la norma di cui all’art. 14 della N.T.A. prevede esclusivamente che, laddove vi siano più proposte per la medesima area, fra queste vi sia un confronto concorrenziale, ma certamente non consente l’estensione della graduatoria dei concorrenti ad altre annualità. Tanto premesso si ritiene che non vi siano motivi per riesaminare il provvedimento già adottato".
3. A sostegno del ricorso la società ricorrente ha dedotto in punto di fatto:
a)A seguito dell’approvazione del bando per la concessione del diritto di superficie su aree comunali per la realizzazione di parcheggi pertinenziali ai sensi della l. 122 del 23/03/1989, con conseguente indizione della gara per la quarta annualità del Programma Urbano dei Parcheggi del Comune di Napoli, la ricorrente partecipava alla procedura, al fine di realizzare parcheggi pertinenziali interrati relativamente alle seguenti aree: via Rossini, via Altamura – lato Simone Martini nonché via Altamura – lato S. Giacomo dei Capri;
b) il Comune di Napoli, con le note prot. n. 389, 390, 391 del 2006, informava la società ricorrente della mancata presentazione delle dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà, non richieste nel bando, attestanti la non coincidenza, totale o parziale delle aree richieste in assegnazione con aree già inserite nelle annualità precedenti del Programma Urbano dei Parcheggi del Comune, dichiarando pertanto che le aree proposte dalla società ricorrente dovessero valutarsi come coincidenti con le aree già inserite nelle annualità precedenti del P.U.P. e pertanto escluse dalla gara;
c) in considerazione della circostanza che la società ricorrente aveva rappresentato con missiva al Comune di non avere mai ricevuto le note inviate tramite raccomandata, contenenti la richiesta di dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, il Dirigente del Servizio invitava il legale rappresentante della società ricorrente nonché il progettista del Parcheggio a recarsi presso il proprio Ufficio, al fine di sottoscrivere la richiesta dichiarazione, ex art. 47 D.P.R: 445/2000, regolarizzando in tal modo la domanda di partecipazione;
d) il legale rappresentante della società ricorrente e il progettista del Parcheggio rendevano la suddetta dichiarazione, enunciando che le aree proposte per la realizzazione dei parcheggi per l’inserimento nella IV annualità del P.U.P. del Comune di Napoli risultavano "coincidenti totalmente o parzialmente con alcuna di quelle già inserite nelle precedenti annualità del P.U.P.";
e) per altro verso la società ricorrente rappresentava che l’art. 3 del bando di gara rubricato "documentazione richiesta per la partecipazione alla gara", non indicava in alcun modo l’obbligo per i partecipanti di presentare la richiesta di dichiarazione;
f) stante il silenzio del Comune di Napoli in ordine alla concessione richiesta, la società ricorrente, con atto di significazione del 12/02/2007 diffidava il Dirigente del Servizio a concludere il procedimento in oggetto con provvedimento espresso;
g) il Dirigente del servizio, in riscontro di tale diffida, emetteva pertanto l’atto oggetto di impugnativa nell’odierno giudizio, recante la motivazione innanzi indicata.
4. Ciò posto in punto di fatto, parte ricorrente ha articolato in un unico motivo di ricorso le seguenti censure avverso tale atto:
I) Falsa ed erronea interpretazione ed applicazione degli artt. 3 e 5 del bando di gara; violazione delle norme tecniche di attuazione del piano urbano parcheggi (artt. 9 e 14); eccesso di potere per sviamento; disparità di trattamento, carenza di istruttoria; erroneità nei presupposti di fatto e di diritto; travisamento; falsità della causa; irragionevolezza; illogicità manifesta; manifesta ingiustizia; altri aspetti.
5. Si è costituito il Comune di Napoli, con deposito di documenti e di articolata memoria difensiva, eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per decadenza dai termini di impugnativa, in quanto la disposizione dirigenziale impugnata con l’odierno ricorso è da intendersi come meramente confermativa dell’esclusione già disposta con le note nn. 389/06; 390/06; 391/06, a suo tempo comunicate a parte ricorrente, nonché comunque l’inammissibilità, per difetto di interesse a ricorrere, del ricorso nella parte in cui viene lamentata l’esclusione dalla gara per l’assegnazione del diritto di superficie relativo all’area sottostante via Rossini, in quanto tale area, con delibera del G.C. n. 1802 del 26 maggio 2000, era stata espunta dal bando per l’assegnazione del diritto di superficie, in quanto non appartenente al Demanio Comunale. Nel merito ha dedotto in relazione all’infondatezza del ricorso.
6. Con memoria depositata in data 11 aprile 2011 parte ricorrente ha replicato alle deduzioni contenute nella memoria difensiva del Comune, rappresentando in particolare, quanto all’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata impugnativa delle note con cui già in precedenza si era disposta l’esclusione della ricorrente – rispetto alle quale l’atto oggetto dell’odierna impugnativa sarebbe meramente confermativo – che la società ricorrente, con missiva raccomandata inviata al competente servizio in replica alle suddette note di esclusione, aveva rappresentato di non avere ricevuto le raccomandate con le quali il servizio medesimo le aveva richiesto la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà.
Pertanto il Dirigente del Servizio – superando le suddette note con cui si era disposta l’esclusione della ricorrente – aveva invitato il legale rappresentate della società nonchè il progettista del parcheggio a rendere la richiesta dichiarazione, successivamente resa con la dichiarazione di coincidenza totale o parziale dell’area suddetta con quelle già inserite nelle precedenti annualità del P.U.P..
In considerazione di ciò, nonché del rilievo che erano insorti dei contrasti circa la corretta esegesi del bando, nella prospettiva di parte ricorrente, nonostante l’erronea dizione con la quale l’Amministrazione aveva sostenuto capziosamente di confermare l’esclusione già disposta con le note 389,390 e 391 del 2006, solo l’atto oggetto dell’odierno ricorso si presenta come lesivo della posizione della ricorrente, avendo decretato in via definitiva l’esclusione della stessa dalla procedura per l’assegnazione del diritto di superficie delle aree da adibire a parcheggi, in quanto il Comune intimato aveva ammesso l’integrazione documentale sul presupposto che la parte non avesse ricevuto il precedente provvedimento.
Secondo parte ricorrente pertanto la dichiarazione resa a seguito dei rilievi mossi circa la mancata ricezione delle prime comunicazione vale a superare l’esclusione precedentemente disposta con le note pro. 389, 390, 391 del 2006, mai pervenute alla ricorrente.
7. Il ricorso è stato posto in decisione all’udienza pubblica del 5 maggio 2011.
8. In via preliminare vanno esaminate le eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate dal Comune resistente.
9. Alla luce di una compiuta disamina delle allegazioni di entrambe le parti, nonché dei documenti in atti, le stesse si presentano fondate.
9.1 Ed invero nonostante le confuse allegazioni di parte ricorrente, contenute per la prima volta nella memoria difensiva depositata in data 14 aprile 2011, circa la mancata ricezione delle note 389, 390, 301 del 2006, con le quali il Dirigente del Servizio aveva disposto l’esclusione della ricorrente dalla procedura concorsuale di cui è causa, si deve ritenere – alla luce di quanto esposto in ricorso, nonché della documentazione allegata al ricorso medesimo e della documentazione depositata dal Comune di Napoli – che le note di cui parte ricorrente aveva lamentato la non ricezione non erano le note 389, 390, 301 del 2006 con cui si era disposta la sua esclusione ma le note 314,315 e 316 del 2006, menzionate nelle note di esclusione, con cui si era richiesta la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà in ordine alla non coincidenza delle aree richieste in assegnazione con le aree inserite nelle precedenti annualità del P.U.P.
Detta circostanza, oltre ad evincersi dall’esposizione dei fatti contenuta nel ricorso, al quale sono allegate pure le note 389, 390, 391 del 2006, si rileva dalla produzione documentale del Comune di Napoli, ove vi è inserita la copia delle note medesime, con allegata copia della ricevuta di ritorno, recante il timbro del 19 /10/2006 (in relazione alle note 389 e 391) e del 21/10/2006 (in relazione alla nota n. 390) e la firma del ricevente.
Poiché la conformità all’originale delle suddette copie. o la firma apposta all’avviso di ricevimento non sono state contestate dalla società ricorrente ex art. ex art. 2719 e c.c e 214 c.p.c., deve pertanto intendersi provata la ricezione ad opera della società ricorrente delle note 389, 390, 391 del 2006.
Tale ricostruzione è del resto confermata dalla missiva presente agli atti depositati da parte ricorrente del 30/10/2006 inviata dalla medesima società ricorrente al Comune di Napoli nella quale si rappresenta: "con riferimento alla vostra comunicazione n. 390/06 del 11/10/2006, Vi confermiamo anche in questo caso, come già significatoVi con precedenti ns. del 19 u.s. che le raccomandate a noi inviate di richiesta sostitutiva dell’atto di notorietà, nel quale era necessario esplicitare la "non coincidenza parziale o totale" dell’area in oggetto, non sono mai pervenute alla scrivente Società. Pertanto stiamo a chiederVi un duplicato di tale richiesta al fine di potervVi rilasciare tale dichiarazione. Inoltre vi chiediamo una copia delle ricevute di ritorno delle raccomandate andate smarrite, per i provvedimenti del caso".
Negli atti depositati da parte ricorrente vi è del pari la missiva prot. n. 477 del 2006 di risposta a tale lettera, nella quale il Comune di Napoli, Direzione Centrale Infrastrutture, dichiara: " in considerazione dei motivi esposti con la vostra raccomandata del 30/10/2006, si invita il legale rappresentante della Società ed il progettista del parcheggio in oggetto a recarsi presso lo scrivente Ufficio, nel termine inderogabile di 15 giorni dalla data di protocollo della presente, per sottoscrivere la richiesta dichiarazione".
9.2 Da tali documentate circostanze si evince pertanto che la società ricorrente, a seguito della ricezione delle note 389, 390 e 391, era stata rimessa in termini ai soli fini della produzione della dichirazione sostitutiva di atto di notorietà, di non coincidenza totale o parziale delle aree richieste in assegnazione con le aree inserite in precedenti annualità del P.U.T., sulla base del rilievo della non ricezione da parte della medesima ricorrente delle note 314,315 e 316 del 2006, con le quali il Comune aveva richiesto la produzione della suddetta dichirazione.
9.3 Dal tenore letterale delle note 389, 390 e 391 – per contro ricevute dalla società ricorrente – si evinceva chiaramente che il Comune aveva considerato la non coincidenza delle aree richieste in assegnazione con aree già inserite nel P.U.P. come condizione di partecipazione alla gara, in quanto in esse si rappresenta: "Non essendo pervenuta la dichirazione sostitutiva dell’atto di notorietà richiesta dal Servizio con nota 314 (315,316), nella quale era necessario esplicitare "la non coincidenza parziale o totale" dell’area in oggetto con aree già inserite in annualità precedenti del programma Urbano Parcheggi, si comunica, ritenendo quindi la proposta in oggetto "coincidente", che la stessa viene esclusa dal procedimento".
Tali note, in quanto rappresentative in maniera esplicita della volontà dell’Amministrazione di escludere le richieste di assegnazione di aree totalmente o parzialmente incluse in precedenti annualità del P.U.T., si presentavano quindi come immediatamente lesive degli interessi di parte ricorrente, che aveva prodotto istanze di assegnazione di aree per contro ricomprese nelle precedenti annualità del P.U.T., come palesato dalla dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà successivamente prodotta da parte ricorrente.
9.4 In quanto immediatamente lesive tali note dovevano pertanto essere oggetto di impugnativa nel termine decadenziale di sessanta giorni, a nulla rilevando la circostanza che parte ricorrente avesse richiesto ed ottenuto la rimessione in termini per la produzione tardiva della dichirazione sostitutiva di atto di notorietà, essendo detta rimessione avvenuta ai soli fini della produzione della dichirazione di non coincidenza delle aree – ritenuta dal Comune presupposto per l’ammissione alla gara – laddove parte ricorrente ha per contro prodotto dichiarazione di coincidenza delle aree medesime; pertanto non può ritenersi che con la riammissione in termini della ricorrente il Comune avesse voluto rivedere la propria scelta circa l’ammissione alla procedura di richieste di assegnazione aventi ad oggetto aree in tutto o in parte coincidenti con quelle ricomprese in precedenti annualità del P.U.P.
9.5 Né alcun rilievo può assegnarsi, sotto tale profilo, alla circostanza che la società ricorrente, con distinta nota prot. n. 561 del 16 novembre 2006, avesse contestato la richiesta del Comune relativa alla necessità della dichiarazione di non coincidenza delle aree, in quanto, come innanzi rilevato, e come evincibile dal tenore letterale della missiva del Comune prot. 477 del 3 novembre 2006 – antecedente pertanto all’indicata missiva di contestazione inviata dalla società ricorrente al Comune – la riammissione in termini della società ricorrente era stata disposta dal Comune ai soli fini della produzione della dichirazione di non coincidenza delle aree, sulla base del presupposto della non ricezione da parte della ricorrente delle note inviate a mezzo raccomandata A/R con le quali il Comune medesimo aveva richiesto in prima battuta la produzione della suddetta dichirazione di non coincidenza.
9.6 Alla stregua di ciò ben può applicarsi all’ipotesi di specie, in riferimento a quanto rappresentato dal Comune nelle note 389, 390, 391 del 2006 circa l’esclusione dalla procedura delle richieste di assegnazione aventi ad oggetto aree coincidenti con quelle inserite in precedenti annualità del P.U.P., il costante orientamento giurisprudenziale circa l’onere di immediata impugnativa delle clausole del bando di gara previste a pena di esclusione. (cfr da ultimo Consiglio Stato, sez. V, 13 maggio 2011, n. 2892 secondo cui "L’onere di immediata impugnazione del bando di concorso sussiste quando l’interessato intenda censurare clausole che gli impediscano la stessa partecipazione alla procedura concorsuale. Invero, deve rinvenirsi l’immediata lesività della previsione del bando che implichi un diretto effetto preclusivo della partecipazione, risultando la prescrizione univoca nel richiedere un requisito del quale l’interessato sia sprovvisto, così radicando una sicura prognosi espulsiva anche in caso di presentazione della domanda di partecipazione"; Consiglio Stato, sez. V, 04 marzo 2011, n. 1380 secondo cui "Le clausole del bando o della lettera di invito, che onerano l’interessato ad una immediata impugnazione, sono quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l’effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta").
9.7 Pertanto l’atto oggetto dell’odierna impugnativa va considerato quale atto meramente confermativo dei precedenti provvedimenti di esclusione, di cui alle note 389,390,391, con le quali si rappresentava in modo inequivoco la volontà di escludere dalla procedura le richieste di assegnazione aventi ad oggetto aree parzialmente o totalmente coincidenti con quelle ricomprese in precedenti annualità del P.U.P..
Ed invero il Comune aveva già preso posizione su tale questione con le suddette note, dopo attenta istruttoria, come palesato dalla richiesta di parere dallo stesso inviata all’Avvocatura comunale, alla quale l’Avvocatura aveva dato risposta con la nota, prodotta agli atti del Comune, prot. n. 37198 del 26/09/2009, ricevuta dal competente servizio in data 28/09/2009, ossia in data antecedente alle note n. 389, 390, 391 del 11/10/2006, con le quali si era disposta in prima battuta l’esclusione della società ricorrente dalla procedura de qua.
Da ciò si evince ulteriormente che l’atto oggetto dell’odierno ricorso – in quanto non adottato a seguito di una distinta valutazione e di una distinta istruttoria in merito al valore escludente dalla procedura da assegnarsi alla coincidenza delle aree richieste in assegnazione con aree già ricomprese parzialmente o totalmente in altre annualità del P.U.T. – deve intendersi come atto meramente confermativo della precedente esclusione e comunque come atto meramente dichiarativo della lesione già prodottasi per effetto di quanto già rappresentato nei precedenti provvedimenti di esclusione.
9.8 Ne consegue l’inammissibilità dell’odierno ricorso, non avendo parte ricorrente, nemmeno tardivamente, impungnato i pregressi provvedimenti di esclusione, da ritenersi immediatamente lesivi, alla stregua di quanto innanzi indicato.
10. Un ulteriore profilo di inammissibilità dell’odierno ricorso, nella parte in cui si lamenta l’esclusione dalla procedura relativamente alla richiesta di assegnazione dell’area di via Rossini, va ravvisato – secondo quanto rappresentato dall’Amministrazione comunale e documentato in atti (cfr nota prot. n. 301 del 7 maggio 2007) – nella circostanza che l’area de qua, con deliberazione della Giunta Comunale n. 1802 del 26/05/2000, è stata eliminata dalla procedura di assegnazione, in quanto non appartenente completamente al patrimonio comunale.
10.1 Pertanto l’area medesima non poteva in ogni caso essere ricompresa nell’odierna procedura: da ciò l’inammissibilità, per difetto di interesse a ricorrere, del ricorso, in relazione a quella parte dello stesso con cui si lamenta l’esclusione della ricorrente dalla procedura relativamente all’assegnazione della suddetta area.
11. Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile.
12. Sussistono gravi ed eccezionali ragioni, in considerazione dei motivi di diritto sottesi alla presente decisione e del carattere meramente procedurale dei medesimi per la compensazione integrale delle spese di lite fra le parti.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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