Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con l’odierno ricorso, notificato il 02.05.2011 e depositato il successivo 31.05.2011, l’esponente ha impugnato il provvedimento in epigrafe specificato, assunto dall’amministrazione sul presupposto dell’esistenza, a carico del lavoratore – aspirante all’emersione dal lavoro irregolare, di una sentenza di condanna ostativa alla procedura in questione.
La sentenza richiamata nelle premesse dell’atto impugnato concerne una condanna a 5 mesi e 10 giorni di reclusione, per il reato di indebito trattenimento nel territorio dello Stato, di cui all’art. 14, co. 5°ter, del d.lgs. n. 286/1998, pronunciata dal Tribunale di Lodi il 02.03.2009.
I profili di illegittimità denunciati dall’istante fanno leva sulla violazione di legge e l’eccesso di potere per vizi della motivazione.
Ciò, poiché, contrariamente a quanto sostenuto nel provvedimento impugnato, il reato per cui v’è stata la condanna del Tribunale di Lodi non dovrebbe essere considerato ostativo ad una conclusione favorevole della procedura di emersione, visto che non sarebbe riconducibile né alla previsione dell’art. 380 c.p.p. – che riguarda i reati con una pena edittale superiore a quella prevista per il reato commesso dal ricorrente sopra richiamato, pur prevedendo l’arresto obbligatorio in flagranza – né alla previsione di cui all’art. 381 c.p.p. – che riguarda i reati con una pena edittale assimilabile a quella del reato di immigrazione clandestina, con la differenza, rispetto a quest’ultimo, della previsione dell’arresto facoltativo in flagranza.
Si è costituito l’intimato Ministero con comparsa di stile.
Alla Camera di Consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare il Collegio, valutata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, ha trattenuto la causa per la decisione con sentenza in forma semplificata
Motivi della decisione
Il ricorso è fondato.
Con il secondo motivo di ricorso si sostiene che il reato per il quale v’è stata condanna a carico del ricorrente, ossia l’indebito trattenimento nel territorio dello Stato, ex art. 14, comma 5ter, del D. Lgs. n. 286 del 1998, contrariamente a quanto sostenuto nel provvedimento impugnato, non dovrebbe essere considerato ostativo ad una conclusione favorevole della procedura di emersione.
La doglianza è meritevole di accoglimento.
Al fine di poter definire positivamente la procedura di emersione dal lavoro irregolare, il lavoratore extracomunitario irregolare non deve risultare condannato, "anche con sentenza non definitiva, compresa quella pronunciata anche a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per uno dei reati previsti dagli articoli 380 e 381 del medesimo codice" (così, l’art. 1ter, comma 13°, lett. c, del D.L. n. 78/2009, conv. dalla legge n. 102 del 2009).
Nel caso di specie l’esponente è stato condannato dal Tribunale di Lodi, in data 2 marzo 2009, per il reato di indebito trattenimento nel territorio dello Stato, ex art. 14, comma 5ter, del D. Lgs. n. 286 del 1998.
Il trattamento sanzionatorio di questa fattispecie di reato è rappresentato dalla pena edittale della reclusione da uno a quattro anni (art. 14, comma 5ter) e dall’arresto obbligatorio dell’autore del fatto colto in flagranza (art. 14, comma 5quinquies).
Prendendo in considerazione soltanto la pena edittale, la fattispecie delittuosa sarebbe sussumibile nelle categorie previste dall’art. 381 c.p.p., in quanto punita con la pena della reclusione superiore nel massimo a tre anni. Tuttavia, il predetto art. 381, con riferimento alle tipologie di reati contenuti nello stesso, prevede la possibilità di ricorrere all’arresto facoltativo, diversamente da quanto stabilito dall’art. 14, comma 5quinquies del T.U. dell’Immigrazione, che prevede l’arresto obbligatorio per il soggetto che commette il reato di indebito trattenimento nel territorio dello Stato.
Ciò determina una non perfetta sussumibilità di quest’ultima fattispecie nello spettro applicativo delineato dall’art. 381 c.p.p.
Difatti, se è pur vero che, con riferimento al trattamento sanzionatorio, vi è una effettiva sovrapponibilità tra le prescrizioni contenute nell’art. 381 c.p.p. e la disciplina riservata al reato di indebito trattenimento nel territorio dello Stato, al contrario, in relazione alla fase cautelare, precedente il processo, vi è una evidente differenza di trattamento tra le stesse.
In relazione a tale non perfetta simmetria tra il reato di cui all’art. 14, comma 5ter, del D. Lgs. n. 286 del 1998 – che in relazione alla pena edittale sarebbe assimilabile alle fattispecie regolate dall’art. 381 c.p.p., mentre in relazione all’arresto in flagranza, obbligatorio, rientrerebbe nello spettro applicativo dell’art. 380 c.p.p. – e la disciplina di una delle due disposizioni, singolarmente richiamate, questo Tribunale ha già espresso un proprio orientamento, ritenendo di non potere annoverare il primo tra i reati automaticamente ostativi alla procedura di emersione (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, IV^, 22.03.2011 n. 771; id. 5.05.2011 n. 1199).
Siffatta interpretazione – più aderente al dato letterale e meno gravosa per i potenziali beneficiari dei procedimenti di emersione – risulta oggi corroborata, in conseguenza del pronunciamento espresso dal Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria, nella sentenza 10 maggio 2011 n. 8 che, richiamando quanto recentemente affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con la sentenza 28 aprile 2011 in causa C61/11, ha ritenuto immediatamente applicabile anche nel territorio italiano la Direttiva comunitaria n. 115 del 2008.
La Corte del Lussemburgo, in particolare, con sentenza 28 aprile 2011, in causa C61/11 PPU, ha riconosciuto sussistenti le condizioni per ritenere l’immediata applicabilità della Direttiva 2008/115, posto che è inutilmente decorso il termine fissato per il recepimento da parte dello Stato Italiano, e che le disposizioni di cui agli artt. 15 e 16 si presentano sufficientemente precise ed incondizionate (cfr. parag. 4546, per cui la decisione così conclude: "… la direttiva 2008/115, in particolare i suoi artt. 15 e 16, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella in discussione nel procedimento principale, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo.").
Ad avviso dell’Adunanza Plenaria la sentenza n.115 della Corte di Giustizia ha prodotto l’abolizione del delitto di violazione dell’ordine del questore di lasciare il territorio nello Stato, previsto dall’art. 14, comma 5ter, del d.lgs. n. 286 del 1998 (punito con una pena edittale fino a quattro anni di reclusione e per il quale era previsto l’arresto obbligatorio) e ciò, a norma dell’art. 2 del codice penale, ha effetto retroattivo, facendo cessare l’esecuzione della condanna e i relativi effetti penali.
Tale retroattività, sempre secondo la cit. pronuncia del Consiglio di Stato, non può non riverberare i propri effetti sui provvedimenti amministrativi negativi dell’emersione del lavoro irregolare, adottati sul presupposto della condanna per un fatto che non è più previsto come reato.
Consegue da ciò l’illegittimità dell’atto impugnato, adottato sull’unico presupposto della condanna riportata dall’esponente per il reato di cui all’art. 14 co. 5°ter d.lgs. n. 286/1998.
Per le considerazioni che precedono, il ricorso in epigrafe specificato deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
Le spese possono essere compensate tra le parti, in ragione della complessità della controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto con esso impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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