Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
I – La ricorrente ditta, avendo partecipato a una gara di appalto, indetta dal Comune di Isernia, per progettare e realizzare un prefabbricato scolastico antisismico, insorge per impugnare i seguenti atti: 1)il verbale di gara n. 1 del 29.6.2010, con il quale la commissione di gara aggiudicava la gara d’appalto per progettazione, lavori, fornitura e posa in opera di un prefabbricato antisismico in legno ad uso scolastico da ubicare in zona San Lazzaro (blocco C) alla ditta C.E. s.r.l.; 2)la determinazione dirigenziale n. 301 del 30.6.2010 a firma del dirigente Area tecnica – Servizio lavori pubblici del Comune di Isernia, arch. Di Lonardo, con la quale si approvava il verbale di gara e aggiudicava l’appalto alla ditta controinteressata, della quale si è avuta formale conoscenza dalla pubblicazione sul sito Internet del Comune; 3)l’avviso dell’esito della gara di appalto datato 5.6.2010 e pubblicato sul sito comune.isernia.it; 4)la comunicazione dell’esito della gara di appalto datata 5.6.2010 prot. n. 25790/2796, ricevuta dalla ricorrente in data 8.7.2010; 5)tutti gli atti presupposti e connessi. La ricorrente deduce i seguenti motivi: 1)violazione delle norme contenute nel bando di gara e nel disciplinare, nella parte in cui prevedono l’esclusione in caso di mancata produzione del certificato dell’Agenzia delle entrate, violazione della "par condicio" dei concorrenti, eccesso di potere; 2)violazione dell’art. 1 della legge n. 241/1990, dell’art. 79 comma cinque lett. a), comma 5bis e comma 5ter del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici).
Con i motivi aggiunti del 24.8.2010, la ricorrente chiede il risarcimento dei danni, che indica nella somma di 73.014,23 euro o in quella maggiore o minore che sarà ritenuta di giustizia. Deduce altresì l’inammissibilità e infondatezza del ricorso incidentale e delle avverse difese.
Con i secondi motivi aggiunti del 14.9.2010, la ricorrente impugna gli atti già gravati con il ricorso introduttivo, sul presupposto dell’acquisita documentazione presentata dalla ditta aggiudicataria, dalla quale si evince che essa ha omesso di presentare la dichiarazione di cui al modello A1. La ricorrente deduce i seguenti motivi: violazione del punto n. 4) art. 1 delle Modalità di presentazione e criteri di ammissibilità delle offerte (pag. 410), della "Disciplina relativa all’avvalimento", violazione del disciplinare di gara, violazione dell’art. 49 comma secondo lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006, eccesso di potere.
Si costituisce il Comune intimato, deducendo, anche con successiva memoria, l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti. Conclude per la reiezione.
Si costituisce la ditta controinteressata, deducendo, anche con successiva memoria, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti. Con ricorso incidentale, essa impugna il bando di gara, il disciplinare e il capitolato, nella parte in cui, con clausole ambigue, negano ai concorrenti la possibilità di dimostrare il possesso dei requisiti generali mediante dichiarazione sostitutiva. Essa deduce i seguenti motivi: violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, violazione degli artt. 43, 46, 71, 74 e 77bis del D.P.R. n. 445/2000, violazione artt. 3 e 97 della Costituzione.
All’udienza del 25 maggio 2011, la causa viene introitata per la decisione.
II – Il ricorso principale e i motivi aggiunti sono infondati. Il ricorso incidentale è inammissibile.
III – La società ricorrente si duole dell’aggiudicazione di un appalto comunale alla ditta controinteressata e, all’uopo, formula, in prima battuta, due censure: 1)la presunta violazione di norme contenute nel bando e nel disciplinare di gara, nella parte in cui prevedono la pena dell’esclusione per la mancata produzione del certificato dell’Agenzia delle entrate; 2)la presunta nullità del provvedimento di comunicazione dell’esito della gara, riportante la data – asseritamente non veritiera – del 5.6.2010.
Le due censure sono destituite di fondamento.
IV – Quanto alla prima di esse, l’infondatezza è verificabile dal fatto che la ditta controinteressata ha dimostrato, sin dall’inizio, il possesso dei requisiti di ordine generale, come richiesto dalle disposizioni di gara. Già con l’istanza di ammissione alla gara (modello A), infatti, essa ha dichiarato di "non aver commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse, secondo la legislazione italiana" (punto 7). La medesima ditta aggiudicataria ha quindi prodotto, in sede di gara, il certificato dell’Agenzia delle entrate, attestante "che nulla è variato dalle risultanze". Sennonché, la controinteressata, avendo chiesto con sollecitudine all’Agenzia delle entrate il certificato dei carichi pendenti, ha scontato le conseguenze del ritardo con il quale l’Agenzia, solo dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte di gara, ha evaso la richiesta. Nondimeno, la dichiarazione – che la ricorrente assume non già tardiva, ma del tutto mancante – è stata presentata alla stazione appaltante, in sede di gara, con nota di trasmissione del 13.7.2010. A giudizio del Collegio, nel comportamento della ditta controinteressata non può ravvisarsi alcuna mancanza sanzionabile con l’esclusione dalla gara. Invero, l’aggiudicataria ha ottemperato – con la dichiarazione di cui al punto 7 dell’istanza di ammissione alla gara – a quanto previsto dal punto 1 del disciplinare di gara, a tenore del quale "la domanda deve contenere anche una dichiarazione sostitutiva… di non aver commesso violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse…". Inoltre, la medesima ditta ha ugualmente ottemperato a quanto previsto dal punto 11 del disciplinare, producendo, in sede di gara, l’ulteriore documentazione comprovante il possesso dei requisiti generali, tra cui vi è il certificato dell’Agenzia delle entrate rilasciato in data non anteriore a tre mesi dalla data di pubblicazione del bando. È la normativa di settore a prevedere e consentire che il possesso dei requisiti delle ditte concorrenti nelle gare pubbliche sia comprovato mediante dichiarazioni sostitutive di certificazioni (art. 38 commi 2 e 3 del D.Lgs. m. 163/2006 e art. 46 del D.P.R. n. 445/2000). Le Amministrazioni hanno l’obbligo di accettare le dichiarazioni sostitutive in luogo dei certificati, al fine di non rendere troppo gravosa la dimostrazione del possesso dei requisiti. La mancata accettazione delle dichiarazioni sostitutive di certificazione costituirebbe violazione dei doveri di ufficio, ai sensi dell’art. 74 del D.P.R. n. 445/2000 (cfr.: T.A.R. Sicilia Catania I, 8.7.2008 n. 1279). Infine, va considerato che il lasso di tempo impiegato per la presentazione del certificato dell’Agenzia delle entrate è interamente ascrivibile ai tempi delle procedure dell’Agenzia stessa, non già al comportamento della ditta controinteressata, di talché – per il principio di responsabilità – non si può far carico a quest’ultima di rispondere delle conseguenze della condotta altrui (cfr.: T.A.R. Liguria Genova II, 7.4.2011 n. 569), anche perché l’esclusione di una concorrente da una gara pubblica non può avvenire per la mera inosservanza di regole formali, dovendo rispondere a finalità degne di nota e di rilievo, conformi ai canoni della ragionevolezza (cfr.: T.A.R. Sicilia Catania II, 12.2.2010 n. 202).
V – Quanto al secondo motivo del ricorso, anch’esso è palesemente infondato. L’esito della gara avrebbe dovuto riportare la data del 5.7.2010, invece riporta la data del 5.6.2010. Si tratta evidentemente di un errore materiale, che non influisce sulla validità delle procedure, in quanto non produce effetti decettivi e risulta di facile rilevazione e di ancor più semplice correzione. Infatti, il termine di presentazione delle offerte era previsto per il 28.6.2010, la data di apertura delle buste per il 29.6.2010, l’aggiudicazione per il 30.6.2010: pertanto, l’esito della gara non può essere fatto risalire in alcun modo al 5.6.2010. La data corretta è invece quella del 5.7.2010, come può evincersi anche dalla pubblicazione sul sito web del Comune (in data 6.7.2010) e dalla raccomandata a.r. pervenuta alla ditta controinteressata in data 8.7.2010.
VI – I secondi motivi aggiunti riportano nuove censure. In particolare, si contesta l’asserita mancanza – nella documentazione prodotta dalla ditta controinteressata – della dichiarazione concernente il possesso dei requisiti di ordine generale (modello A1) per il direttore cessato dalla carica di un’impresa ausiliaria, della quale la controinteressata si avvale. Anche a voler prescindere dalla tardività dei detti motivi aggiunti, le nuove censure sono infondate, stante l’attestazione del Comune di Isernia, a firma del dirigente dell’area tecnica (nota prot. n. 5085 del 7.12.2010), comprovante la presenza nella documentazione amministrativa della controinteressata anche del modello A1 del direttore tecnico cessato della ditta Holzaub sud s.p.a., della quale l’aggiudicataria intende avvalersi nell’espletamento delle attività di progettazione, lavori, fornitura e posa in opera del prefabbricato antisismico oggetto della gara di appalto. Ovviamente, l’attestazione del dirigente comunale fa fede fino a querela di falso dei fatti che il pubblico ufficiale attesti come da lui personalmente verificati e constatati (cfr.: Cons. Stato, V, 28.4.2011 n. 2541).
VII – Stante l’infondatezza del ricorso principale, il ricorso incidentale è inammissibile per carenza di interesse. L’esame prioritario del ricorso principale rispetto a quello incidentale è invero ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza. Non può essere negata al giudice la facoltà, in concreto, di ritenere preferibile esaminare prioritariamente il ricorso principale, quanto meno nei casi in cui esso sia palesemente infondato o inammissibile(cfr.: Cons. Stato Ad. Plen, 7.4.2011 n. 4, idem III, 5.5.2011 n. 2695). L’infondatezza del ricorso principale riverbera i suoi effetti sul ricorso incidentale, che deve essere dichiarato inammissibile, per difetto di interesse, essendo condizionato all’accoglimento del ricorso principale (cfr.: T.A.R. Lazio Roma II, 6.12.2010 n. 35387).
V – In conclusione, il ricorso principale è infondato, il ricorso incidentale è inammissibile. Sussistono giustificate ragioni per la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe indicato, respinge il ricorso principale e dichiara inammissibile il ricorso incidentale.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina all’Autorità amministrativa di dare esecuzione alla presente sentenza.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.