Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Considerato che, con il provvedimento impugnato, il Comune resistente ha ordinato al ricorrente la rimozione di una recinzione di confine, attesa mancanza di alcun titolo abilitativo e la circostanza, ulteriore, che la medesima invaderebbe una porzione di suolo di proprietà pubblica.
Rilevato che il medesimo Comune non ha fornito in giudizio una prova "liquida" (ad esempio, prove documentali, di facile esame, di sicura attendibilità) circa la proprietà pubblica, demaniale o patrimoniale, dell’area in questione; neanche a seguito dell’ordinanza istruttoria n.66 del 2011.
Considerato che il potere del giudice amministrativo di decidere con efficacia limitata tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui soluzione sia necessaria per dirimere la questione principale, non può sconfinare in una vera e propria tutela dei diritti e consistere, quindi, nella soluzione di controversie riservate all’autorità giudiziaria ordinaria, quali in particolare, quelle inerenti usucapioni, prescrizioni, l’accertamento della natura privata o pubblica di una strada (Consiglio di Stato 10 giugno 2010 n. 3678; T.A.R. Molise Campobasso 24 luglio 2009 n. 623).
Rilevato che, la generica circostanza che l’intervento sia stato realizzato in area sottoposta a vincolo paesaggistico non vale ad assicurare un fondamento al provvedimento di demolizione gravato posto che, in sede di adozione del provvedimento di demolizione e ripristino, l’amministrazione comunale ha fatto riferimento unicamente alle disposizioni tese a sanzionare l’esecuzione di interventi in mancanza o in totale difformità o con variazioni essenziali dalla concessione edilizia, che non trovano applicazione nella fattispecie in esame (T.A.R. Veneto Venezia 23 aprile 2010 n. 1547).
Rilevato, infatti, che la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che le opere di recinzione di un terreno non si configurano come nuova costruzione quando, per natura e dimensione, rientrino tra altre manifestazioni del diritto di proprietà, come lo ius excludendi alios; sicché la valutazione in ordine alla necessità o meno del permesso di costruire deve essere effettuata avendo riguardo ai due parametri della natura e dimensione delle opere ed alla loro destinazione e funzione; atteso che l’opera non deve trasmodare nella diversa categoria generale della "trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio" (v. art. 1 l. n. 10/1977 ed oggi art. 3 dpr n. 380/2001), pena la necessità del previo permesso di costruire.
Considerato, infine, che, nella vicenda in esame, non emergono elementi idonei a dedurre una trasmutazione della recinzione, dalla mera funzione di protezione della proprietà, a vera e propria trasformazione del territorio (infatti, le dimensioni non appaiono inusualmente ampie ed impattanti; né emerge una funzione di trasformazione, ulteriore alla mera recinzione; come ad esempio, di contenimento, di appoggio, ecc…).
Che, tra l’altro, la mancata verifica dell’epoca della costruzione (dichiarata dal ricorrente, anche in sede di sopralluogo, come risalente a circa 50 anni prima, e non efficacemente contestata dal Comune resistente) impedisce in ogni caso di determinare, con sufficiente certezza, il titolo necessario all’epoca della costruzione.
Ritenuto che le spese, liquidate in dispositivo, debbano seguire il criterio della soccombenza.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
lo accoglie.
Condanna il Comune resistente al pagamento, in favore del ricorrente, della somma complessiva di euro 1500, a titolo di spese processuali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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