Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso iscritto al n. 1046 del 2006, L. G. propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima quater, n. 2404 del 1 aprile 2005 con la quale è stato respinto il ricorso proposto contro il Ministero della giustizia per l’annullamento della statuizione di rigetto di trasferimento prot. n. GDAP03675382004 PUGDAP200013.10.2004 – 0367535 -2004, datata 14.10.2004, in ordine al ricorso gerarchico proposto il 14.9.2004, prot. n. 21474/2004, e di tutti gli atti da cui tale decisione dipende e da essa dipendenti emessi dal Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria – Ufficio II – Trasferimenti e Assegnazioni, nonché di ogni altro provvedimento prodromico, consequenziale e, comunque, connesso, e per la condanna dell’Amministrazione al trasferimento del ricorrente presso la Casa Circondariale di Santa Maria Capua Vetere oppure presso la Casa Circondariale di Poggioreale o, in subordine, presso la Casa Circondariale di Carinola.
A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di prime cure, la parte ricorrente aveva premesso:
– di aver inoltrato in data 9 gennaio 2003 istanza di trasferimento ai sensi della legge 104/92 dalla Casa di Reclusione di Padova alla Casa Circondariale di Santa Maria Capua Vetere, oppure alla Casa Circondariale di Poggioreale o, in subordine, alla Casa di Reclusione di Carinola, al fine di poter garantire un’adeguata e costante assistenza alla propria madre, sig.ra Feola Rosa, portatrice di un grave handicap;
– che detta istanza risultava conforme anche alla circolare prot. n. 120/855/11, datata 6.10.2000, emanata dal Ministero della Giustizia;
– che, con nota prot. n. GDAP 02551792004 PUGDAP2000 – 08/07/200402551792004, l’istanza in questione non veniva accolta per carenza del requisito di continuità dell’assistenza. In particolare, "l’oggettiva lontananza che intercorre tra la sede di servizio ed il domicilio del disabile" veniva "considerata ostativa sia in senso spaziale che in senso temporale, con riguardo alla precitata continuità dell’assistenza";
– di aver inoltrato ricorso gerarchico in data 14 settembre 2004;
– che, in data 14 ottobre 2004, il Ministero comunicava la sua decisione di non poter che confermare le determinazioni precedenti.
Avverso tale decisione e gli altri atti in epigrafe indicati, il ricorrente deduceva i seguenti motivi di impugnativa:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 legge 241/90; obbligo della motivazione;
2) Violazione e falsa applicazione della legge 104/92. Eccesso di potere. Violazione dei principi generali in materia di coerenza dell’azione amministrativa. Contraddittorietà. Disparità di trattamento. Non è per instaurare il rapporto di assistenza, come si insinua nelle motivazioni del diniego, ma semplicemente per continuare a prestare l’assistenza – già costantemente fornita dal ricorrente alla madre – che è stata inoltrata la domanda di trasferimento. Il ricorrente è distaccato dall’1 giugno 2004 presso la C.C. di Santa Maria Capua Vetere. Tale circostanza dimostra ad abundantiam che tutti i parametri richiesti dalla legge 104/92 sono presenti ed attuali in capo al G.. Il rigetto in contestazione determina disparità di trattamento.
3) Violazione e falsa applicazione dei regolamenti interni del Dipartimento. Il ricorrente ha presentato domanda di trasferimento il 9 gennaio 2001. Pertanto, non sono applicabili ad essa i parametri di cui alla circolare ministeriale n. 0213520/2003 del 16 maggio 2003.
Costituitosi il Ministero della giustizia, il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva infondate le doglianze, sottolineando altresì il carattere meramente confermativo dell’atto gravato.
Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia l’erroneità della ricostruzione operata dal T.A.R., ribadendo le proprie censure.
Nel giudizio di appello, si è costituita l’Avvocatura dello Stato per il Ministero della giustizia, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
Alla pubblica udienza del 29 marzo 2011, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.
Motivi della decisione
1. – L’appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.
2. – In via preliminare, occorre evidenziare come il giudice di prime cure, pur evidenziando la natura di atto meramente confermativo del provvedimento gravato, ha ritenuto di prescindere da detta circostanza, risolvendo le questioni con il mero esame del merito. In relazione a tale impostazione, nemmeno l’atto di appello si sofferma su tale valutazione pregiudiziale, concentrandosi nella reiterazione delle censure già proposte in primo grado.
Facendo seguito a tale impostazione, anche la Sezione, benché concorde sulla natura di mera conferma del provvedimento gravato, ritiene opportuno effettuare una disamina delle ragioni di merito sollevate.
3. – Con il primo motivo di diritto, si lamenta la violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90, avendo l’amministrazione utilizzato, nel dare riscontro all’istanza, una formula talmente scarna ed oscura da non risultare comprensibile.
3.1. – La doglianza non ha pregio.
Come prima evidenziato, il provvedimento gravato appare confermativo della precedente nota del 6 – 8 luglio 2004 con cui si era rigettata la richiesta di trasferimento proposta.
Ciò è chiaramente evincibile dal provvedimento principalmente gravato, dove si legge che "in esito alla nota n. 21474/04, datata 14 settembre 2004… non possono che confermarsi le determinazioni contenute nella nota n. 02551792004 del 8 luglio 2004".
Tale provvedimento è quindi espressamente motivato per relationem, facendo proprio il contenuto del precedente provvedimento di diniego di trasferimento.
4. – Con il secondo motivo di diritto, si deduce contraddittorietà della motivazione, in quanto le stesse ragioni ora ritenute non fondanti sono state invece ritenute idonee a giustificare più volte il distaccamento in servizio dell’appellante.
4.1. – L’argomento non ha pregio.
Il profilo di disparità ben potrebbe essere sostenuto se fosse data prova della identità delle situazioni poste a raffronto, cosa che invece non è, atteso che da un lato si richiede il trasferimento della sede di servizio, mentre nei casi usati come termine di paragone è stata unicamente disposta una movimentazione provvisoria del richiedente.
La non omogeneità delle ragioni impone quindi il rigetto della censura.
5. – Con il terzo ed il quarto motivo di diritto, viene dedotta l’esistenza della situazione legittimante il trasferimento, e la sua piena prova, al contrario di quanto dedotto dall’amministrazione che ha ritenuto sulla base di mere presunzioni l’inesistenza della situazione di continuità assistenziale.
5.1. – Le due doglianze non possono essere condivise.
L’art. 33, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, prevede che "il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede". La norma in questione ha come scopo primario quello di ampliare la sfera di tutela del portatore di handicap, salvaguardando situazioni di assistenza in atto, accettate dal disabile, "al fine di evitare rotture traumatiche e dannose", entro i limiti rimessi alla discrezionalità del legislatore.
Nel caso in specie, l’amministrazione ha rilevato la mancanza del requisito della continuità dell’assistenza, deducendolo da un fatto oggettivamente rilevante, ossia la circostanza che l’appellante prestasse servizio in Padova, mentre l’assistenza doveva essere prestata in favore di una congiunta residente in Campania.
Va osservato che il requisito della continuità assistenziale si sostanzia in una frequente presenza fisica del dipendente e da un suo attivo coinvolgimento in ogni esigenza di vita del portatore di handicap, situazione che è tutelata solo se già sussistente, non avendosi riguardo alla mera intenzione di instaurare tale rapporto, una volta ottenuto il trasferimento.
Su tali basi, deve confermarsi la correttezza della valutazione operata dal primo giudice in merito all’inesistenza dei motivi fondanti la domanda di trasferimento, essendo carente il requisito legittimante, stante la distanza geografica esistente tra i luoghi in esame.
6. – La mancanza del requisito della continuità, elemento essenziale per la tutela della situazione giuridica de qua, rende inutile la valutazione delle ulteriori censure, tese a dimostrare la gravità della situazione sanitaria del congiunto dell’appellante ed a sostenere la tesi, non condivisa in giurisprudenza né evincibile dal dato normativo, che possa essere il congiunto stesso ad indicare da chi farsi assistere, con una scelta che abbia un valore cogente anche nei riguardi dell’amministrazione.
7. – L’appello va quindi respinto. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:
1. Respinge l’appello n. 1046 del 2006;
2. Condanna L. G. a rifondere al Ministero della giustizia le spese del presente grado di giudizio che liquida in Euro. 3.000,00 (euro tremila, comprensivi di spese, diritti di procuratore e onorari di avvocato) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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