Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La S. S.r.l., rappresentante dell’Organismo di Bacino n. 6 della Sardegna con sede in Alghero, con avviso pubblico di finanza di progetto pubblicato il 28.04.2006, avviava una procedura di project financing avente ad oggetto la progettazione, realizzazione e gestione dell’impianto di distribuzione del gas nei Comuni di Alghero e Olmedo.
CPL C. soc. Coop a.r.l. partecipava alla procedura come mandataria in Ati con la mandante PEA s.r.l..
La proposta di CPL risultava la migliore e veniva, quindi, dichiarata di pubblico interesse.
L’ATI CPL P. era quindi prescelta quale promotore del project financing.
Con bando di gara pubblicato all’albo del Comune il 15.09.2008 (spedito alla Gazzetta ufficiale della Comunità europea il 5.9.2008), l’Organismo di Bacino avviava una procedura aperta ai sensi dell’art. 155, comma 1, lett. a), del codice dei contratti pubblici, ponendo come base della gara il progetto presentato dall’ATI CPL PEA.
Nelle more dell’espletamento della procedura il ruolo di rappresentante dell’organismo di Bacino, era affidato al Comune di Alghero, quale capofila dell’associazione costituita dallo stesso comune con quello di Olmedo.
Con nota prot. n. 2008/0057646 del 3.12.2008, l’organismo di Bacino invitava CPL a partecipare alla fase negoziata di cui all’art. 155, comma 1, lett. b), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
La lettera di invito sollecitava i soggetti partecipanti a presentare un miglioramento quantitativo rispetto a quello che l’offerta di S. già aveva apportato alla proposta del promotore; chiedeva anche di modificare il progetto includendo un cavidotto multiservizi di lunghezza non inferiore a metri 4.900; non previsto nel progetto originario.
L’ATI CPLPEA rispondeva alla lettera di invito presentando una dichiarazione in data 15.12.2008 che riconfermava quella già dichiarata di pubblico interesse dall’Amministrazione, con l’impegno a realizzare, in aggiunta, il cavidotto richiesto.
S. presentava un ribasso ulteriore del 15,17 % rispetto a quello già in precedenza offerto e l’impegno a realizzare un cavidotto di oltre 50 km.
Con nota del 30.12.2008, prot. il responsabile del procedimento comunicava l’esclusione di CPL dalla procedura basata in forza delle seguenti motivazioni:
1) l’offerta non era migliorativa rispetto a quella di S., in violazione del punto 1 e del punto 2.1. della lettera d’invito;
2) la garanzia provvisoria era riferita solo ai componenti dell’ATI CPL e PEA s.r.l. e non anche alla Ital SO.GE.PI di cui l’ATI CPL aveva dichiarato di volersi avvalere.
All’esito della procedura veniva disposto l’affidamento della concessione all’ATI CPLPEA a seguito dell’esercizio, da parte di detta associazione, del diritto di prelazione riconosciuto dalla normativa di gara.
Con la sentenza appellata i Primi Giudici, per quanto in questa sede rileva, hanno respinto il ricorso proposto dalla D. avverso l’esito della procedura.
Resistono l’ATI controinteressata e le amministrazioni in epigrafe specificate..
All’udienza del 10 maggio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
2.1. L’appello è infondato.
Va respinta, in primo luogo, la censura con la quale la parte ricorrente S. assume la violazione dell’art. 14, comma 5, del d.lgs. n. 164/2000 e dell’art. 113, comma 6, del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (TUEL), di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, in ragione dell’illegittima partecipazione alla procedura di CPL C., nonostante detta S. controlli Fontenergia s.p.a., S. che a sua volta gestisce, in virtù di affidamento diretto, il servizio di distribuzione del gas in diversi Comuni della Sardegna.
La Sezione deve osservare che, in disparte la questione dell’ effettività del controllo da parte di CPL C., assume rilievo dirimente la circostanza che l’affidamento in esame è stato conseguito da Fontenergia a seguito di una procedura di gara indetta da parte di una pluralità di enti locali rappresentati, come capofila, nell’ambito di un accordo organizzativo, dal Comune di Lanusei. Non è qualificabile come affidamento diretto neanche la successiva adesione di altri enti pubblici, in quanto già la disciplina di gara ed il contratto originario consentivano detta estensione soggettiva. Ne deriva che detta dilatazione dell’ambito soggettivo di operatività dell’affidamento originario risulta una conseguenza diretta dell’espletamento della procedura di evidenza pubblica in modo tale da escludere, anche sotto questa angolazione, la sussistenza di un affidamento diretto ostativo alla partecipazione alla procedura in esame.
Si deve altresì escludere che gli adeguamenti intervenuti nel corso del tempo siano idonei a configurare una modifica sostanziale dell’oggetto della procedura tale da recidere il rapporto con l’originaria procedura competitiva e da dare luogo ad un affidamento diretto.
2.2. Sono infondate anche le censure tese a stigmatizzare l’esercizio del diritto di prelazione da parte di CPL C..
Va, in primo luogo, osservato, a confutazione della censura al riguardo articolata da parte appellante, che, in difetto di diversa esplicita prescrizione in senso alla lex specialis, l’esercizio del diritto di relazione, essendo teleologicamente diretto a premiare lo sforzo profuso dal promotore in sede di presentazione della proposta, compete al promotore in quanto tale, senza che rilevi, in senso ostativo, la successiva esclusione dalla procedura negoziata. E tanto specie se si considera che le ragioni dell’esclusione dell’ATI appellata si riconnettono alla violazione formale delle prescrizioni procedurali che non mettono in discussione la sussistenza dei requisiti soggettivi necessari ai fini dell’esecuzione delle prestazioni oggetto della concessione.
Non è neanche meritevole di accoglimento il motivo di ricorso teso a stigmatizzare la tardività dell’esercizio del diritto di prelazione, stante la non estensibilità della disciplina al riguardo dettata dall’art. 153 comma 15 del d.lgs. 163 del 2006, come mod. dal d.lgs. 152 del 2008 ad una gara indetta in epoca anteriore secondo regole procedurali diverse da quelle scandite dallo jus superveniens.
Quanto al problema di fondo della legittimità del riconoscimento del diritto di prelazione, si deve osservare che la relativa previsione contenuta nella disciplina, dettata dal bando e dalla lettera di invito alla procedura negoziata, non è stata ritualmente impugnata. Si deve soggiungere che il riconoscimento del diritto di prelazione non si pone in contrasto con i principi comunitari che informano lo svolgimento delle procedure competitive nella misura in cui la relativa previsione, contenuta in modo puntuale dalla disciplina di gara, non riconosce una posizione immotivata di vantaggio in spregio al principio di par condicio ma riconosce un premio volto a remunerare, in modo congruo, proporzionato e conoscibile ex ante, il merito conseguito sul campo dal soggetto che ha conseguito la qualifica di promotore all’esito di una procedura competitiva.
2.3. La completezza degli elementi istruttori acquisiti, al fine di lumeggiare le ragioni delle scelte effettuate dalla pubblica amministrazione in sede di gestione della procedura in esame, impedisce, infine, la favorevole valutazione dell’istanza istruttoria volta ad acquisire il parere legale intervenuto nel corso della gara.
3. L’appello va in definitiva respinto.
La peculiarità della controversia giustifica la compensazione delle spese di giudizio..
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
l "appello, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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