Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato in data 16 dicembre 2010 e ritualmente depositato il successivo 10 gennaio, i sigg.ri D.P.R., C.G.F., D.P.R. e D.P.E., hanno impugnato gli atti di cui in epigrafe, con i quali il Comune di Scafati ha ingiunto ai ricorrenti la demolizione delle opere edilizie ivi descritte, assumendone la natura abusiva perché in difformità alla licenza edilizia n. 845 rilasciata in data 23.7.1968 al Sig. G.D.P..
Hanno quindi sollevato le seguenti censure:
1) violazione degli artt. 7 e 8 della Legge n. 241/90 nel testo vigente avuto riguardo all’inapplicabilità del procedimento sanzionatorio ex d.P.R. n. 38072001 ad un abuso del 1970;
2) violazione, per falsa applicazione, dell’art. 32 comma 1 lett. c) del d.P.R. n. 380/2000 e mancata applicazione degli artt. 6 e 13 della Legge n. 765/67; conseguente prescrizione del potere sanzionatorio;
3) comunque violazione dell’art. 32 comma 1 lett. c) del D.P.R. n. 380/2001, se applicabile, non sussistendone alcuna "variazione essenziale";
4) errore di fatto e nei presupposti per latro verso, erroneo riferimento al P.R.G. del Comune di Scafati ed all’assenza di permesso di costruire;
5) errore di fatto e nei presupposti, difetto di istruttoria, motivazione carente, conseguente violazione dell’art. 33 del D.P.R. n. 380/2001 se applicabile
Hanno concluso invocando l’annullamento, previa sospensiva, degli atti impugnati.
Il Comune di Scafati, ancorché ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.
Alla camera di consiglio del 26 gennaio 2011, la domanda di sospensiva è stata accolta.
Alla pubblica udienza del 14 aprile 2011, il ricorso, sulle conclusioni delle parti costituite, è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
I. Il ricorso all’esame del Collegio verte sulla legittimità dell’ordinanza demolitoria emessa nei riguardi dei ricorrenti dal Comune di Scafati in ordine alle opere edilizie ivi descritte.
II. Il ricorso fondato nei termini di cui si dirà.
III. Non coglie nel segno il primo mezzo, con il quale si lamenta la pretermissione del previo momento dialogico scolpito dall’art. 7 della l. n. 241/90, in quanto "l’avviso di avvio del procedimento, di cui all’art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, non è dovuto nel caso di procedimento volto all’irrogazione della sanzione della demolizione edilizia di costruzione eseguita senza alcun titolo o attinente ad abusi che non necessitano di particolari valutazioni discrezionali, ma comportano un mero accertamento di natura tecnica sulla consistenza delle opere" (cfr. T.A.R Puglia Lecce, sez. I, 17 novembre 2010, n. 2660). Nel caso di specie, le difformità riscontrate al titolo edilizio a suo tempo rilasciato per le edificazione del fabbricato per civile abitazione in proprietà dei ricorrenti non richiedono alcun apprezzamento discrezionale, cosicché è da ritenere del tutto superflua la previa instaurazione del contraddittorio procedimentale. Il mezzo è quindi infondato.
IV. Non persuade nemmeno il secondo motivo di censura, con il quale si lamenta la indebita applicazione retroattiva della disciplina sanzionatoria di cui alla legge n. 47/85, già solo per la considerazione che l’epoca di esecuzione dei lavori non assume alcun rilievo ai fini della ricognizione della disciplina sanzionatoria applicabile. Infatti, "poiché la condotta consumativa degli abusi edilizi si protrae nel tempo, essendo destinata a cessare soltanto con l’eventuale riduzione in pristino, è ad essa applicabile la normativa amministrativa vigente all’ epoca dell’avvenuto accertamento" (cfr. T.A.R Piemonte Torino, sez. I, 16 novembre 2002, n. 1878). Da tali considerazioni discende l’infondatezza del rilievo di parte ricorrente relativo alla pretesa decorrenza del termine prescrizionale. Il motivo è per tali ragioni da respingere siccome infondato.
V. Coglie invece nel segno il terzo mezzo, con il quale si lamenta la inconfigurabilità delle difformità riscontrate in termini di variazioni essenziali ai sensi del comma 1, lett. c), dell’art. 32 d.P.R. n. 380/01.
Deve, infatti, osservarsi che l’art. 32 del d.p.r. n. 380/2001 stabilisce quanto segue: "1. Fermo restando quanto disposto dal comma 1 dell’articolo 31, le regioni stabiliscono quali siano le variazioni essenziali al progetto approvato, tenuto conto che l’essenzialità ricorre esclusivamente quando si verifica una o più delle seguenti condizioni: a) mutamento della destinazione d’uso che implichi variazione degli standards previsti dal decreto ministeriale 2 aprile 1968, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 16 aprile 1968; b) aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato; c) modifiche sostanziali di parametri urbanisticoedilizi del progetto approvato ovvero della localizzazione dell’edificio sull’area di pertinenza; d) mutamento delle caratteristiche dell’intervento edilizio assentito; e) violazione delle norme vigenti in materia di edilizia antisismica, quando non attenga a fatti procedurali. 2. Non possono ritenersi comunque variazioni essenziali quelle che incidono sulla entità delle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative". Assume rilievo ai fini della enucleazione della fattispecie anche la direttiva ministeriale n. 763 del 12 maggio 1989, la quale distingue fra varianti non essenziali, che comportano modifiche come la ridistribuzione interna senza cambiamenti di destinazione d’uso, piccole variazione di cubature accessorie e di volumi tecnici, etc., e che possono essere autorizzate dalla direzione dei lavori nei limiti del 10% del contributo concesso previo accertamento in sede di liquidazione finale dei lavori, e varianti essenziali o sostanziali, necessarie per fronteggiare situazioni non prevedibili in sede di progetto (sorpresa geologica, crollo di parte dell’immobile, deficienza delle fondazioni, etc.) e che si sostanziano in un notevole aumento di cubatura o di superfici rispetto al progetto approvato, ovvero in modifiche dei suoi parametri urbanistici ed edilizi o della delocalizzazione dell’edificio dall’area di pertinenza o in scelte progettuali che comportano un diverso e/o un più consistente intervento strutturale. Orbene, alla luce della complessiva disciplina di riferimento, così come ricostruita, le varianti di cui si tratta (avanzamento del fabbricato di ml. 4,00; piano seminterrato e due finestre in luogo di balconi) non possono considerarsi essenziali o sostanziali, in quanto non hanno determinato alcun notevole aumento di cubatura o di superfici rispetto al progetto approvato e comunque non hanno inciso in maniera tanto significativa sulla localizzazione del fabbricato sull’area di pertinenza, come previsto dalla lett. c) dell’art. 32 d.P.R. n. 380/2001 espressamente richiamato nell’atto impugnato. Né l’Amministrazione ha motivato in ordine alle ragioni per le quali ha ritenuto che le difformità in questione hanno inciso in maniera sostanziale sui parametri urbanisticoedilizi del progetto approvato, come previsto dalla norma testé citata.
In conclusione, il ricorso deve essere accolto nei termini di cui in motivazione.
VI. Le spese di giudizio, in ragione della reciproca soccombenza (atteso che parte delle censure mosse contro il provvedimento risultano infondate), devono essere dichiarate irripetibili e sono pertanto definitivamente a carico dei ricorrenti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso n. 40/2011, come in epigrafe proposto da D.P.R., C.G.F., D.P.R. e D.P.E., lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Spese irripetibili.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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