Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il ricorso in epigrafe, la società F., premesso d’aver gestito, per svariati anni, l’edicola per la rivendita di giornali, ubicata nella piazza Aldo Moro di Battipaglia, la quale era stata tuttavia spostata, dal Comune, nel 2004, a causa dell’effettuazione dei lavori di riqualificazione della prefata piazza, in via Turati, e quindi, nel 2007, ulteriormente trasferita in via Gramsci; che, nel 2009, la società ricorrente aveva chiesto di continuare l’attività in piazza Aldo Moro, chiedendo l’assegnazione del chiosco, ivi realizzato; che, in merito a tale istanza, l’Amministrazione aveva indetto una conferenza di servizi intersettoriale, che s’era conclusa, nella seduta del 4.06.09, con la decisione, assunta all’unanimità, di considerare con favore la richiesta della società, ma che, a tale positiva determinazione, non era seguita la materiale assegnazione del chiosco in oggetto, il che aveva costretto la ricorrente a notificare, in data 5.02.2010, un atto di diffida; che neppure tale diffida era stata, peraltro, riscontrata dall’ente, onde s’era resa necessaria la proposizione del ricorso, volto alla declaratoria dell’illegittimità del silenzio – rifiuto, mantenuto dalla P. A. nella vicenda in esame e fondato sulla denunzia dei vizi, sia di violazione degli artt. 1, 2 e ss. e 3 della l. 241/90, sia d’eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, di carenza di motivazione e d’istruttoria, sia, infine, di violazione dell’art. 97 Cost.; che, anzi, doveva ritenersi, secondo la ricorrente, che sull’istanza di assegnazione del chiosco "de quo" si fosse formato, dopo la determinazione finale della conferenza dei servizi, un vero e proprio provvedimento tacito di accoglimento (nella forma del silenzio – assenso), in base agli artt. 2 e 20, nonché degli artt. 14 e ss. della l. 241/90, appunto regolanti l’istituto della conferenza dei servizi; premesso quanto sopra, la stessa società impugnava l’atteggiamento inerte mantenuto dal Comune di Battipaglia, in merito all’istanza di cui sopra.
L’Amministrazione intimata non si costituiva in giudizio.
All’esito dell’udienza in camera di consiglio del 13 maggio 2010, la Sezione pronunziava sentenza, n. 8801/2010, nella quale, dopo aver osservato come la legge 241/90 imponesse, all’Amministrazione, l’obbligo di fornire riscontro esplicito e motivato, in ordine alle istanze proposte dai cittadini e come, nella specie, il Comune intimato fosse rimasto inerte, in violazione delle norme della citata legge generale sul procedimento amministrativo, non provvedendo riguardo alla diffida, notificata dalla società ricorrente, volta all’assegnazione del chiosco in oggetto – sulla base delle risultanze della conferenza di servizi intersettoriale, indetta dallo stesso Comune circa l’istanza, in tal senso avanzata dalla ricorrente – e non fornendo, in definitiva, alcun definitivo riscontro circa l’istanza medesima, dichiarava l’l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Battipaglia.
Sussistevano, infatti, i presupposti per l’azionabilità del rimedio: la ricorrente aveva notificato al Comune, in data 2 – 5 febbraio 2010, un atto di diffida, senza sortire alcun risultato, determinandosi, in tal modo, uno stato di perdurante incertezza, con riferimento alla sua istanza di assegnazione del chiosco di piazza Aldo Moro, sul quale, pure, la predetta conferenza di servizi s’era espressa con favore.
Ciò era, per il Tribunale, rilevante, se si teneva presente che, secondo la giurisprudenza: "Il rapporto tra esiti della conferenza di servizi e provvedimento conclusivo è nel senso che il provvedimento conclusivo, quando non ribalti le decisioni prese in sede di conferenza, è atto meramente confermativo e consequenziale delle determinazioni assunte in sede di conferenza" (T. A. R. Lombardia Brescia, sez. I, 9 ottobre 2009, n. 1738).
Il ricorso era dunque accolto, ai sensi dell’art. 21 bis della legge 1034 del 1971, come novellato dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000, ed il Collegio ordinava al Comune di Battipaglia di provvedere senza ulteriore indugio a riscontrare la diffida della società ricorrente, volta all’esame dell’istanza di assegnazione del chiosco di piazza Aldo Moro, in conformità agli esiti della conferenza di servizi intersettoriale, convocata dallo stesso ente, ed assegnava, all’uopo, al predetto ente, il termine di giorni trenta, decorrenti dalla notificazione a cura di parte, ovvero dalla comunicazione, in via amministrativa, della sentenza, nonché riservandosi, di nominare – con successivo provvedimento – un commissario "ad acta", a fronte dell’eventuale ulteriore inadempienza da parte del Comune di Battipaglia, che condannava, in base alla regola della soccombenza, a rifondere alla società ricorrente spese, competenze ed onorari di giudizio, liquidati come da dispositivo.
Con istanza, notificata al Comune di Battipaglia e depositata il 22.03.2011, la società ricorrente denunziava che, nonostante la precisione dell’ordine, rivolto alla P. A., contenuto nella decisione della Sezione, il Comune di Battipaglia aveva tenuto un comportamento elusivo, non conformandosi al precetto, dalla stessa nascente, ed anzi, disattendendolo e denegando, con nota prot. 54669 del 19.07.2010, "in macroscopica elusione" della detta pronunzia, l’assegnazione del chiosco di cui s’è riferito sopra.
Rappresentava d’aver anche gravato di autonomo ricorso, n. 1809/2010 R. G. (sebbene "per mero tuziorismo"), il provvedimento in questione, definito "abnorme".
La difesa della ricorrente chiedeva pertanto che il Tribunale, perdurando l’inerzia dell’Amministrazione Comunale, pronunziasse i provvedimenti, idonei ad assicurare l’effettività dalla decisione di cui sopra, nominando un commissario "ad acta" che, in sostituzione degli organi inadempienti del Comune, provvedesse a dare esecuzione all’ordine del Giudice, assegnando alla sua assistita il chiosco in questione.
Il Comune di Battipaglia rimaneva estraneo al giudizio, anche in questa fase.
All’udienza in camera di consiglio del 12 maggio 2011 il ricorso era trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
Ritiene il Collegio che la presente azione, volta all’ottemperanza al giudicato nascente dalla sentenza della Sezione, riportata in narrativa, vada risolta conformemente al precedente, rappresentato dalla recente decisione, sempre di questo Tribunale, che in massima recita: "L’emanazione di un nuovo provvedimento sul medesimo rapporto conosciuto e definito con statuizione irrevocabile, o comunque esecutiva, costituisce ottemperanza al giudicato e la legittimità dell’atto sopravvenuto può essere delibata nell’ambito del giudizio di ottemperanza solo se la nuova determinazione risulti palesemente elusiva delle regole di condotta dettate nella decisione della quale è chiesta l’esecuzione, dovendosi altrimenti denunciarne l’invalidità con autonomo ricorso nelle forme del giudizio ordinario" (T. A. R. Campania Salerno, sez. II, 24 settembre 2009, n. 5056).
Nella specie, la difesa della società ricorrente ha fatto presente d’aver impugnato, sia pure "per mero tuziorismo", con autonomo ricorso, rubricato al n. 1809/2010 R. G., il nuovo provvedimento, prot. n. 54669 del 19.07.2010, con cui il Comune di Battipaglia ha denegato, alla sua assistita, l’assegnazione del chiosco "de quo".
Detto provvedimento, tuttavia, non è stato allegato al presente gravame per ottemperanza, onde ne deriva, in primo luogo, che il Tribunale non è stato posto in grado di valutare se lo stesso si ponga realmente, come affermato dalla ricorrente, come palesemente elusivo del giudicato.
In disparte tale considerazione, osserva decisivamente il Tribunale come, a fronte di una nuova determinazione amministrativa, incidente con carattere di novità sul rapporto, oggetto di una sentenza dichiarativa dell’illegittimità del silenzio della P. A., la valutazione di cui sopra debba, in ogni caso, muoversi necessariamente nell’ambito dei confini, tracciati, con esattezza, nella decisione che segue: "Nonostante le inevitabili incertezze legate alla definizione degli atti elusivi del giudicato, è però indubbio che possa configurarsi "elusione" o "inottemperanza", solo quando dal giudicato derivi un obbligo talmente puntuale da non lasciare spazio alcuno all’esercizio dei poteri dell’amministrazione; quando invece quest’ultima sia ancora investita del potere di provvedere, può venire in rilievo solo un vizio di legittimità del nuovo provvedimento, da far valere nei modi, nei termini e con le garanzie proprie del ricorso ordinario" (Consiglio Stato, sez. VI, 30 luglio 2003, n. 4393).
Ebbene, proprio dalla massima del T. A. R. Lombardia Brescia, sez. I, 9 ottobre 2009, n. 1738, valorizzata nella decisione della Sezione, della cui esecuzione si tratta, si ricava che il provvedimento conclusivo della conferenza di servizi può "ribaltare" le decisioni, prese in sede di conferenza; ed è evidente che un tale "ribaltamento" di decisioni può ed anzi deve essere necessariamente delibato nell’ambito di un ordinario giudizio, di tipo impugnatorio, essendo stato comunque lasciato un residuo spazio di discrezionalità all’Amministrazione, che non si presta ad essere sindacato nell’ambito del giudizio, ex artt. 112 e ss. c. p. a.
Ne deriva che il Tribunale non potrebbe procedere alla richiesta nomina di un commissario "ad acta", dovendo la legittimità del nuovo provvedimento, adottato in materia dal Comune intimato, essere oggetto di esame nell’ambito del prefato giudizio impugnatorio, opportunamente incardinato da parte ricorrente e rubricato al n. 1809/2010 di R. G., laddove, in conformità alle superiori considerazioni, il presente ricorso per ottemperanza dev’essere dichiarato inammissibile.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)
dichiara il presente ricorso per ottemperanza inammissibile, nei sensi di cui in parte motiva.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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