Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Con il provvedimento impugnato la Prefettura di Lodi ha rigettato la domanda di emersione dal lavoro irregolare presentata dal sig. Puccio nell’interesse del ricorrente, ai sensi dell’art. 1 ter, d.l. n. 78/2009, conv. nella l. n. 102/2009.
L’amministrazione ha ritenuto ostativa – ai sensi dell’art. 1 ter, c. 13, lett. c, d.l. n. 78/2009 – la sentenza di condanna per il reato di cui all’art. 14, c. 5 ter, d.lgs. n. 286/1998, inflitta a carico del lavoratore.
Avverso tale determinazione insorge il sig. F.L., lamentando la violazione dell’art. 1 ter c. 13, lett. c), d.l. n. 78/2009.
Il ricorso è fondato.
Come affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con la sentenza 28 aprile 2011 nella causa C61/11 PPU, il delitto di violazione dell’ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato, previsto dall’art. 14, c. 5 ter, d.lgs. n. 286/1998, non è compatibile con la direttiva 2008/115/CE, recante la disciplina delle procedure di rimpatrio.
È, pertanto, compito del giudice nazionale assicurare la "piena efficacia" del diritto dell’Unione, negando l’applicazione, nella specie, dell’art. 14, comma 5ter, in quanto contrario alla normativa dettata dalla Direttiva n. 115 del 2008, suscettibile di diretta applicazione.
Come chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 7 e 8 del 10.5.2011, l’entrata in vigore della normativa comunitaria ha prodotto l’abolizione del reato previsto dall’art. 14, c. 5 ter, d.lgs. n. 286/1998, e ciò, a norma dell’art. 2 del codice penale, ha effetto retroattivo, facendo cessare l’esecuzione della condanna e i relativi effetti penali.
Tale retroattività – afferma l’Adunanza Plenaria – "non può non riverberare i propri effetti sui provvedimenti amministrativi negativi dell’emersione del lavoro irregolare, adottati sul presupposto della condanna per un fatto che non è più previsto come reato".
Né la ragione di diniego affermata dall’amministrazione nella memoria del 31.5.2011 (depositata in data 3 giugno 2011, in ottemperanza all’istruttoria disposta da questo Tribunale con ordinanza n. 790/2011), legata alla circostanza che il datore di lavoro avesse già sottoscritto due contratti di soggiorno con lavoratori extracomunitari per le attività di badante, può portare ad un differente esito.
L’inammissibilità dell’integrazione postuma in sede giudiziale della motivazione dell’atto amministrativo costituisce, difatti, un principio giurisprudenziale consolidato.
L’integrazione della motivazione deve pur sempre avvenire da parte dell’amministrazione competente, mediante gli atti del procedimento medesimo o un successivo provvedimento di convalida. Invece, gli argomenti difensivi dedotti nel processo avverso il provvedimento, per non essere inseriti in un procedimento amministrativo, non sono idonei a integrare in via postuma la motivazione (Consiglio di Stato, sez. VI, 19 agosto 2009, n. 4993; 7 maggio 2007 n. 1975; sez. V, 31 maggio 2007 n. 404; 23 gennaio 2007 n. 192; 24 ottobre 2006 n. 6345).
Per le ragioni esposte il ricorso è dunque fondato e va pertanto accolto.
In considerazione della complessità della questione, che ha visto la giurisprudenza assumere posizioni oscillanti, il Collegio ravvisa giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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