Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con l’appello in esame il Comune di Como chiedeva l’annullamento o la riforma del dispositivo di sentenza, in epigrafe indicato, con il quale era stato respinto il ricorso incidentale proposto dalla G.p.e. G. private europee s.r.l. ed accolto, in parte, il ricorso principale proposto da V. V. 2. s.r.l. per l’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto del servizio biennale di V. diurna e degli impianti di sicurezza del Palazzo di Giustizia di Como a detta G.p.e..
A sostegno del gravame erano stati dedotti i seguenti motivi:
1.- quanto al primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado: omessa considerazione dei princìpi giuridici e delle norme di legge invocati dal Comune di Como in merito alla sussistenza, in capo all’aggiudicataria, della licenza prefettizia di cui all’art. 134, t.u.l.p.s. e sussistenza della dichiarazione di prosecuzione dell’attività. Palese erroneità nel rigetto delle deduzioni del Comune di Como.
Riproposizione delle eccezioni e deduzioni dell’Amministrazione comunale.
Sarebbero destituite di qualsivoglia fondamento le censure di V. V. 2. s.r.l. in merito alla presunta mancata allegazione – al momento della presentazione dell’offerta – dell’autorizzazione prefettizia da parte della G.p.e., nonché circa il mancato rinnovo della licenza prefettizia di tale Barone e l’impossibilità di svolgimento dell’attività di V. oggetto dell’appalto (per non essere stata essa licenza rilasciata nell’ambito territoriale all’interno del quale l’Istituto svolgeva la sua attività e per mancanza della dichiarazione di prosecuzione dell’attività da parte del cit. Barone).
2.- Sull’inammissibilità del ricorso proposto da V. V. 2. s.r.l.: omessa considerazione dei princìpi giuridici e delle norme di legge invocati dal Comune di Como in merito al secondo motivo del ricorso (avente ad oggetto l’indicazione del costo giornaliero per la sostituzione del custode); difformità dell’offerta di detta s.r.l. dal contenuto del bando. Palese erroneità quanto al rigetto delle deduzioni del Comune.
Riproposizione delle eccezioni e deduzioni dell’Amministrazione comunale.
Le doglianze contenute in ricorso circa l’erroneità della indicazione, da parte della G.p.e., del costo giornaliero per la sostituzione del custode, invece del costo orario, sarebbero state prive di fondamento ed inammissibili.
3.- Omessa considerazione dei princìpi giuridici e delle norme di legge invocati dal Comune di Como in merito al terzo motivo del ricorso. Violazione dei princìpi di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza dell’attività della p.a.. Palese erroneità del rigetto delle deduzioni del Comune di Como con riguardo al combinatore telefonico, alla non dimostrata congruità del costo del personale ed all’inammissibilità del ricorso.
Riproposizione delle eccezioni e deduzioni dell’Amministrazione comunale.
Correttamente la commissione di gara avrebbe ritenuto non anomala l’offerta della G.p.e. che, nelle proprie giustificazioni, aveva indicato le ragioni dell’economicità della sua offerta, in particolare perché quella del combinatore telefonico non avrebbe potuto che intendersi in aggiunta al ponte radio.
Peraltro, sussistendo in materia di verifica delle offerte anomale un’indubbia discrezionalità tecnica della commissione, esprimente giudizi di merito, nella materia sarebbe pure mancata la giurisdizione del giudice adìto.
4.- Omessa considerazione dei princìpi giuridici e delle norme di legge invocati dal Comune di Como in merito al quarto motivo del ricorso (avente ad oggetto la violazione dell’art. 49, d.lgs. n. 163/2006).
Palese erroneità nel rigetto delle deduzioni del Comune.
Riproposizione delle eccezioni e deduzioni dell’Amministrazione comunale.
Posto che non vi sarebbe stata alcuna acquisizione di documentazione sanante, la dichiarazione di avvalimento fatta dalla G.p.e. avrebbe dovuto ritenersi immune dalle censure al riguardo formulate con il ricorso di primo grado.
5.- Insussistenza della responsabilità risarcitoria del Comune, anche per non essere stati provati il danno e l’elemento soggettivo; comunque, avrebbe dovuto essere considerato, ex art. 1227, c.c., il comportamento della V. V. 2. s.r.l..
Con motivi aggiunti, notificati il 12.7.2010 e depositati il 13.7.2010, il Comune di Como chiedeva l’annullamento o la riforma della sentenza in epigrafe indicata, nel frattempo depositata, deducendo:
1.- travisamento del fatto ad opera del primo giudice. Omessa considerazione della documentazione allegata, in specie delle giustificazioni prodotte. Con riguardo al combinatore telefonico: insussistenza dell’errore della commissione di gara. Palese erroneità nella reiezione delle deduzioni del Comune di Como.
Riproposizione delle eccezioni e deduzioni dell’Amministrazione comunale.
Non sussistevano elementi di fatto, né ragioni giuridiche, che avrebbero potuto far ritenere alla commissione di gara che la G.p.e. avesse proposto nella propria offerta un sistema di allarme a mezzo "combinatore telefonico", in luogo del ponte radio richiesto dal capitolato.
2.- Circa l’erroneità del riconoscimento del perfezionamento della fattispecie risarcitoria, in particolare rapporto con l’elemento psicologico, il T.a.r. prima avrebbe ammesso che il Comune di Como poteva dimostrare o giustificare l’errore in cui era caduto e poi, apoditticamente e contraddittoriamente, avrebbe tolto allo stesso ogni possibilità di farlo, affermando che l’errore commesso dalla commissione escludeva di per sé la configurabilità di una tale esimente; comunque, l’errore della commissione sarebbe stato scusabile, in assenza dell’elemento psicologico.
Con memoria depositata il 16.7.2010 si costituiva in giudizio la V. V. 2. s.r.l., che eccepiva l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello avverso il dispositivo per intervenuta pubblicazione della sentenza; nel merito, l’infondatezza di tutti i motivi di gravame, instando per la reiezione, riproponendo i motivi dichiarati assorbiti in primo grado e chiedendo che, in caso di riforma della sentenza in relazione al danno, comunque venisse riconosciuto il diritto al risarcimento per le spese di partecipazione alla gara, lucro cessante e danno al curriculum, oltre ad interessi e rivalutazione.
In data 27.7.2010 veniva depositata una richiesta di provvedimento cautelare in relazione ai motivi aggiunti.
Con memoria depositata il 28.9.2010 la V. V. 2. s.r.l. eccepiva l’inammissibilità della domanda cautelare contenuta nel ricorso per motivi aggiunti (per mancata notificazione nel domicilio eletto in Roma) e ribadiva le proprie tesi e richieste, in particolare contestando le censure relative alle ragioni poste a base della sentenza impugnata in relazione alla proposta della G.p.e. di un sistema di allarme (combinatore telefonico) diverso rispetto a quello richiesto dal bando di gara (ponte radio) e alla debenza risarcitoria.
Con memoria depositata il 5.10.2010 il Comune di Como contestava la fondatezza dell’eccezione d’inammissibilità dell’impugnazione del dispositivo di sentenza, insistendo nelle proprie argomentazioni difensive.
Con ordinanza 11 ottobre 2010, n. 4667 la sezione respingeva l’istanza cautelare.
Con memoria depositata il 23.2.2011 la parte appellata insisteva nelle sue tesi e richieste.
Alla pubblica udienza del 15.3.2011 il ricorso in appello veniva trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.
Motivi della decisione
1.- Il Comune di Como ha dapprima chiesto l’annullamento o la riforma del dispositivo di sentenza e poi della sentenza di reiezione del ricorso incidentale proposto da G.P.E. G. Private Europee s.r.l. e di accoglimento del ricorso principale proposto da V. V. 2. s.r.l., come sopra precisato.
2.- Innanzi tutto la Sezione deve verificare la fondatezza dell’eccezione della V. V. 2., d’inammissibilità dell’appello avverso il dispositivo, notificato il 25.6.2010, dopo l’intervenuta pubblicazione della sentenza in data 17.6.2010.
Va premesso al riguardo che, nel processo amministrativo, è ammissibile l’appello proposto avverso il solo dispositivo della sentenza e che, come nel caso di specie, deduca censure che, allo stato, si limitino a confutare i motivi di doglianza proposti dall’originario ricorrente, vittorioso in primo grado e sulla cui totale o parziale consistenza l’appellante ritenga che il giudice di prime cure abbia fondato la propria decisione, fermo restando che la procedibilità dell’appello resta condizionata, una volta avvenuto il deposito in forma integrale della sentenza gravata, dalla proposizione di motivi aggiunti conferenti con la motivazione di quest’ultima.
Né può ritenersi inammissibile l’appello proposto contro il dispositivo di una sentenza, anche se tale appello risulti redatto e notificato quando sia stata già pubblicata la motivazione della sentenza.
Nessuna norma o principio processuale dispone, infatti, in tal senso, quando, come nel caso che ne occupa, l’impugnazione avverso il dispositivo sia stata comunque tempestivamente proposta.
Non influisce, invero, sulla piena utilizzabilità del termine per interporre appello avverso il dispositivo, a fini eminentemente cautelari, l’intervenuta pubblicazione della motivazione della medesima sentenza durante il decorso del termine per l’impugnazione del dispositivo (cfr. C.S., sez. VI, dec. 29 novembre 2006 n. 6990).
L’eccezione in esame non è, quindi, suscettibile di condivisione.
3.- Con il primo motivo posto a base di quelli aggiunti, reiterativo di uno dei motivi posti a base dell’appello contro il dispositivo di sentenza, è stato dedotto che non sussisterebbero elementi di fatto, né ragioni giuridiche che avrebbero potuto far ritenere alla commissione di gara che la G.p.e. avesse proposto nella propria offerta un sistema di allarme a mezzo "combinatore telefonico", in luogo del ponte radio richiesto dal capitolato.
Infatti, la società aveva sottoscritto e mai ritrattato il capitolato speciale d’appalto, in cui era previsto il ponte radio, dichiarando di realizzare e fornire tutti i servizi in esso indicati, così come descritti, tanto che la stazione appaltante aveva preteso dall’aggiudicataria la realizzazione di tale servizio.
Non sarebbe dato, dunque, comprendere come il giudice di prime cure abbia potuto ritenere che fosse stata omessa detta componente dell’appalto e modificata la prestazione.
A seguito degli ulteriori chiarimenti richiesti dalla commissione la G.p.e. aveva, invero, dichiarato di aver preso visione di tutte le circostanze e di tutti gli oneri previsti, e capaci d’influire sullo svolgimento del servizio, e di aver ritenuto di poter partecipare alla gara con un’offerta retributiva, donde la mancanza di elementi per i quali la commissione avrebbe dovuto ritenere l’offerta di detta società difforme da quanto previsto nel capitolato speciale d’appalto.
3.1.- Va osservato al riguardo che il giudice di primo grado aveva accolto il terzo motivo del ricorso proposto da V. V. 2., nella parte in cui quest’ultima aveva lamentato che l’aggiudicataria aveva contemplato nella sua offerta un sistema di allarme a mezzo "combinatore telefonico", in luogo del "ponte radio" richiesto dal capitolato.
Posto che, in sede di verifica di anomalia dell’offerta presentata dall’aggiudicataria, quest’ultima, a giustificazione del proprio ribasso, aveva allegato, fra le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui poteva disporre, l’utilizzazione di un sistema di allarme basato sull’impiego di un "combinatore telefonico", che "permetteva alla società scrivente di ridurre notevolmente gli oneri diretti da sostenere", il T.a.r. non aveva ritenuto condivisibile la tesi dell’amministrazione che aveva considerato non anomala l’offerta della G.p.e., reputando che "l’offerta del combinatore telefonico fosse necessariamente in aggiunta al ponte radio", né quella della controinteressata, secondo cui i due apparati quanto a prestazioni e funzionalità avrebbero dovuto aversi per equivalenti.
Il Tribunale aveva valutato, allora, negativamente la verifica di anomalia posta in essere dal seggio di gara, non avvedutosi della pretestuosità della giustificazione che si fondava sui minori costi derivanti dall’omissione di una componente dell’appalto e sul convincimento per il quale l’offerta della aggiudicataria sarebbe stata difforme da quanto prescritto dal capitolato, così consentendo una modifica dell’oggetto contrattuale, inammissibile in sede di giustificazioni.
3.2.- Ritiene la sezione detta sentenza immune dalle censure formulate con l’atto di appello, non essendo condivisibile la tesi propugnata dal Comune appellante, per cui sarebbero mancati i presupposti per ritenere che la G.p.e. avesse proposto nella propria offerta un sistema di allarme a mezzo "combinatore telefonico", in luogo del ponte radio richiesto dal capitolato, perché essa società aveva sottoscritto e mai ritrattato il capitolato speciale d’appalto, in cui era previsto il ponte radio, dichiarando di realizzare e fornire tutti i servizi in esso descritti, come previsti.
La clausola concernente la necessaria sottoscrizione del capitolato speciale assicura, invero, la serietà dell’offerta compilata con la chiara consapevolezza della peculiarità della prestazione richiesta (cfr. C.S., sez. V, dec. 30 gennaio 2007 n. 425), sicché, contenendo il capitolato speciale le obbligazioni contrattuali discendenti dall’aggiudicazione, la relativa sottoscrizione indica solo la specifica volontà dell’offerente di eseguire le medesime nell’esatta connotazione indicata nel capitolato stesso.
Ciò non può, tuttavia, comportare anche che in seguito, in sede di formulazione dell’offerta, tale volontà preventivamente espressa debba ritenersi comunque e doverosamente rispettata, a prescindere dal suo concreto contenuto, ben potendo verificarsi che poi l’offerta effettivamente presentata sia diversa da quanto previsto dal capitolato ed espressamente accettato.
Nel caso che ne occupa, posto che è pacifico che il "combinatore telefonico" è ben diverso dal "ponte radio", e ad esso alternativo (come da allegato n. 14, depositato in giudizio in primo grado il 22.2.2010 dalla difesa di V. V. 2.) e caratterizzato da minori costi, va osservato che, mentre il bando ed il capitolato prevedevano l’installazione e la manutenzione di un "ponte radio" per il collegamento dell’impianto antincendio alla centrale operativa con pronto intervento 24/24, la G.p.e. aveva dichiarato in sede di giustificazioni, in riscontro alla richiesta della stazione appaltante del 2.12.2009, che gli oneri diretti da sostenere erano ridotti, anche perché il sistema di allarme richiesto dal capitolato di gara prevedeva l’uso del "combinatore telefonico".
Tanto dimostra che la G.p.e., pur avendo regolarmente sottoscritto il capitolato d’appalto (che prevedeva l’uso di un "ponte radio"), aveva poi concretamente formulato un’offerta dissimile da quella ivi prevista (ammettendo di voler usare un "combinatore telefonico"), sicché non può che concordarsi con quanto affermato nell’impugnata sentenza, secondo cui, in sede di verifica di anomalia, il seggio di gara non si era erroneamente avveduto della pretestuosità della giustificazione, fondata sui minori costi derivanti dall’omissione di una componente dell’appalto.
Aggiungasi che il T.a.r. ben avrebbe potuto censurare la discrezionale valutazione della commissione di gara, non sottratta al sindacato di legittimità, in ipotesi di manifesta illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, ovvero, come nel caso in esame, di macroscopico travisamento dei fatti.
Non può, infatti, non essere disposta l’esclusione – da una gara d’appalto per fornitura – di una ditta concorrente che abbia proposto prodotti aventi caratteristiche notevolmente difformi dalle prescrizioni del capitolato speciale di gara, a nulla rilevando che in queste ultime non vi fosse un’esplicita previsione di esclusione per tali difformità, in quanto si tratta di offerta di cosa diversa da quella richiesta, avuto riguardo alle caratteristiche del materiale.
La censura in esame non è quindi suscettibile di positiva valutazione.
4.- Con il secondo motivo posto a base di quelli aggiunti d’appello è stato dedotto che il T.a.r. prima avrebbe ammesso che il Comune di Como poteva dimostrare o giustificare l’errore in cui era caduto e poi, apoditticamente e contraddittoriamente, avrebbe tolto allo stesso ogni possibilità di farlo, affermando che l’errore commesso dalla commissione escludeva di per sé la configurabilità di una simile esimente.
Comunque, l’errore della commissione era scusabile e non sussisteva l’elemento psicologico, perché la G.p.e. aveva sottoscritto il capitolato speciale di appalto, affermando di aver preso visione di tutte le circostanze e di tutti gli oneri previsti e capaci d’influire sullo svolgimento del servizio.
4.1.- Osserva al riguardo la sezione che la prima di dette censure appare palesemente infondata, atteso che il T.a.r. aveva affermato che il privato danneggiato può invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile, e che spetta allora alla p.a. provare che si è trattato di un errore scusabile (configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, d’influenza determinante di comportamenti di altri soggetti ovvero d’illegittimità derivante da una successiva dichiarazione d’incostituzionalità della norma applicata). Ha, quindi, aggiunto che nel caso di specie l’Amministrazione non aveva fornito detta prova e che, comunque, l’evidenza dell’errore compiuto dalla commissione escludeva di per sé la configurabilità di una simile esimente.
Nessuna contraddittorietà sussiste quindi nell’iter logico seguito dal giudice di prime cure, che ha semplicemente affermato che il Comune di Como non aveva provato che l’errore commesso fosse scusabile e che comunque lo stesso, per la sua natura, era evidentemente non scusabile.
4.2.- Quanto all’ulteriore tesi dell’appellante, che l’errore della commissione fosse scusabile, avendo la G.p.e. sottoscritto il capitolato speciale di appalto, la Sezione deve escluderne ogni ipotizzabile condivisione, atteso che, come in precedenza evidenziato, la circostanza suddetta non era idonea ad escludere che poi, in concreto, l’offerta della G.p.e. sarebbe stata diversa da quanto previsto dal capitolato e che la Commissione avrebbe erroneamente verificato positivamente l’anomalia della sua offerta.
5.- L’appello dev’essere conclusivamente respinto, con salvezza dell’impugnata sentenza. Restano assorbiti i motivi proposti con il ricorso introduttivo dell’appello avverso il dispositivo e non riprodotti con i motivi aggiunti contro la sentenza che ha definito il giudizio di primo grado.
6.- Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidati come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, sezione Quinta, respinge l’appello r.g.n. 5793/2010.
Pone a carico del Comune di Como appellante le spese e gli onorari del presente giudizio, liquidati, a favore della V. V. 2. s.r.l., nella misura complessiva di Euro 5.000,00 (cinquemila/00), di cui 500,00 (cinquecento/00) per esborsi, oltre ai dovuti accessori di legge.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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