Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il presente appello è proposto dal Comune di Cosenza e si dirige contro la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale della Calabria ha accolto un ricorso della D. società cooperativa sociale ed ha annullato l’aggiudicazione intervenuta a favore del raggruppamento facente capo al Consorzio sociale L. società cooperativa a responsabilità limitata e l’esclusione dalla gara della ricorrente e condannato la stazione appaltante a formulare una proposta di risarcimento del danno per equivalente per il periodo contrattuale cui non si estenderà il futuro subentro nel contratto.
Questi i motivi dell’appello:
Violazione dell’art. 22 della legge n. 1034 del 1971, dell’art. 37 del r.d. n. 1043 del 1924 e dell’art. 44 del r.d. n. 642 del 1907; in quanto il ricorso incidentale presentato dal Comune non poteva essere dichiarato inammissibile;
Erronea applicazione dell’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990; non essendosi elusa o violata l’ordinanza del Tribunale amministrativo regionale;
Carenza di motivazione e violazione della legge sostanziale; non apparendo convincente il principio secondo cui la polizza relativa alla cauzione deve essere intestata a tutte le imprese del raggruppamento, apparendo invece al contrario garantita l’Amministrazione dalla garanzia rilasciata a favore della capogruppo;
Infondatezza del motivo di primo grado in ordine alla mancata indicazione dell’oggetto sociale del Consorzio L.;
Violazione ed erronea applicazione dell’art. 75, comma 7, e dell’art. 74, comma 6, del d. lgs. n. 163 del 2006, del d.P.R. n. 445 del 2000, nonché abnormità, illogicità, travisamento dei fatti e difetto di motivazione; poiché la società ricorrente in primo grado non ha dichiarato né prodotto la certificazione di qualità che le consentiva di dimidiare la cauzione;
Illegittimità della sentenza in ordine al risarcimento e al subentro nel contratto, nonché sopravvenuta carenza di interesse; in quanto non sussistevano gli elementi per dare corso al risarcimento del danno oltre al fatto che la D. non possedeva i requisiti richiesti per essere ammessa alla gara.
L’appellata D. si costituisce in giudizio e resiste all’appello, chiedendone la reiezione.
Il Comune di Cosenza presenta una successiva memoria illustrativa, con la quale rileva di aver revocato l’aggiudicazione a favore della D., disposta a seguito della sentenza del TAR Calabria, per plurime irregolarità della documentazione e di aver provveduto ad assegnare il servizio a trattativa privata ad una terza impresa.
La causa passa in decisione alla pubblica udienza del 1° febbraio 2011.
Motivi della decisione
Come precisato nella parte in fatto della motivazione, in esecuzione della sentenza in questa sede appellata il Comune di Cosenza ha aggiudicato la gara alla D. società cooperativa sociale, ma successivamente, in sede di esame della documentazione di quest’ultima società per la stipulazione del contratto, ha riscontrato gravi irregolarità soprattutto nel cosiddetto Durc (documento unico di regolarità contributiva), cosicché ha dichiarato decaduta l’intervenuta aggiudicazione alla D. ed ha assegnato il servizio ad una terza impresa (A. M.Cooperativa sociale a.r.l.).
Atteso che, allo stato, questi ultimi provvedimenti risultano essere stati impugnati senza che peraltro si sia formato su di essi un giudicato di rigetto, l’interesse alla decisione dell’appello permane, in quanto l’accoglimento dello stesso, ai sensi dell’art. 336 comma 2 c.p.c., travolgerebbe gli atti dipendenti dalla sentenza riformata e dunque anche l’aggiudicazione alla attuale appellata.
Nel merito, i motivi di appello sono privi di pregio
Il primo motivo è inammissibile per carenza di interesse, in quanto la sentenza appellata, pur dichiarando inammissibile il ricorso incidentale, lo ha qualificato come eccezione di improcedibilità, che ha esaminato nel merito, rigettandola con pronuncia contro la quale non viene qui formulata censura alcuna.
Il secondo motivo, concernente la censura a provvedimento amministrativo in consapevole contrasto con provvedimento cautelare del giudice amministrativo, è infondato.
L’inidoneità del potere amministrativo a produrre effetti in violazione di provvedimenti giurisdizionali è un principio generale, sotteso, come segnala Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2950 citata dalla sentenza appellata, alla norma esplicita di cui all’art. 21septies della l. n. 241 del 1990.
In tal senso, Cons. Stato, sez. VI, 17 luglio 2007, n. 3606: "Il potere dell’amministrazione di riesaminare atti subiudice a fini conservativi, già di per sé suscettibile di attingere profili di illegittimità in quanto tendenzialmente contrastante con i principi sulla tutela giurisdizionale, deve ritenersi in radice precluso allorquando il giudice amministrativo abbia statuito la sospensione della loro efficacia, ciò significando che il procedimento amministrativo oggetto di ricorso ha subìto una valutazione negativa in sede cautelare e che lo stesso deve essere improduttivo di effetti sino alla decisione di merito; conseguentemente la ripetizione del medesimo da parte dell’amministrazione con esito analogo a quello censurato dal giudice amministrativo costituisce un evidente alterazione della fisiologia processuale e, ove consentito, implicherebbe l’ineffettività della tutela cautelare con la conseguente applicazione a tale ipotesi della fattispecie di cui all’art. 21 septies l. 7 agosto 1990 n. 241, che sanziona con la nullità l’atto posto in essere in violazione o elusione del giudicato, tale intendendosi anche quello cautelare".
Anche il terzo motivo, concernente le modalità di rilascio della fideiussione a favore di un’a.t.i. costituenda, è infondato.
La questione, com’è noto, è stata risolta dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza 4 ottobre 2005, n. 8: "Il fideiussore deve garantire la stazione appaltante non solo per la mancata stipulazione del contratto dovuta al mandatario, ma anche per lo stesso fatto imputabile al comportamento delle offerenti mandanti che non rilasciano mandato necessario per la sottoscrizione del contratto, a favore della capogruppo."
A nulla rileva che tale sentenza sia stata resa in una fattispecie di affidamento di lavori, in quanto l’art. 75 del codice dei contratti, che regola il caso che ne occupa, si riferisce indistintamente a lavori, servizi e forniture.
Inammissibile per carenza di interesse è il quarto motivo di appello, che si riferisce ad un motivo di ricorso non esaminato dalla sentenza impugnata in quanto assorbito.
Infondato è anche il quinto motivo, relativo al possesso da parte dell’appellata di certificazione di qualità idonea a consentire la dimidiazione della misura della cauzione provvisoria.
La sentenza appellata, infatti, ha correttamente ravvisato gli estremi dell’autocertificazione nella pertinente dichiarazione della ricorrente e segnalato l’ammissibilità della stessa in considerazione della natura pubblicistica dell’attestazione SOA.
Non merita miglior sorte il sesto motivo, con cui l’appellante deduce la mancanza della propria colpa per la configurabilità del danno.
La Corte di giustizia dell’Unione europea, infatti, ha segnalato che la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione (sentenza 30 settembre 2010, C314/09, Stadt Graz).
Conclusivamente, l’appello va, rigettato Le spese del presente grado di giudizio, stante la complessità delle questioni, possono essere integralmente compensate fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.