Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con ricorso notificato il 3.12.2010 e depositato presso la Segreteria della Sezione il successivo giorno 15, A.V. impugna: a) il parere negativo di compatibilità paesaggistica emesso dal Soprintendente in data 10.11.2010 relativo alla pratica edilizia n. 98/2010 presentata dal ricorrente e riguardante opere di modifica fronte fabbricato e sistemazioni esterne da eseguirsi in Comune di Gargnano frazione Fornico sul mappale 10198 fg 56; b) la determinazione del Sindaco del Comune di Gargnano prot. 14385 del 15.11.2010, ricevuta il 24.11.2010, con la quale è stato dichiarato chiuso con il diniego il procedimento di variante al permesso di costruire n. 27/07 nella pratica edilizia 98/2010.
Il ricorrente articola le seguenti doglianze:
1) Violazione e/o errata applicazione dell’art. 10 della L. n. 241/90 e dell’art. 4 DPR 139/10; Eccesso di potere per difetto di motivazione; per omessa valutazione delle osservazioni e documenti presentati.
2) Violazione dell’art. 4 del DPR 139/10; poiché il parere è tardivo in quanto emesso oltre il termine perentorio di 25 giorni dal ricevimento della proposta dal Comune;
3) Violazione dell’art. 4 del DPR 139/10; in quanto il parere della Soprintendenza era da ritenersi obbligatorio ma non vincolante per il Comune;
4) Violazione dell’art. 146 e ss. del D.Lgs. 22.1.2004 n. 42; art. 1 e ss. DPR 139/10; Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione; erronea interpretazione della delibera della GR 8.11.2002 n. 7/11045 e DGR 15.3.2006 n. 8/2121; per l’omessa valutazione della proposta motivata di accoglimento del Comune di Gargnano che aveva esaminato tutti i profili di sensibilità paesistica del progetto ivi incluse le linee guida della Regione Lombardia
5) Violazione dell’art.146 e ss. del D.Lgs. 22.1.2004 n. 42; Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione e travisamento del fatto; per omessa valutazione della relazione paesaggistica del geom. Chimini.
6) Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione e travisamento dei fatti,; per l’erronea valutazione della minima percettibilità visiva ed erronea interpretazione degli elaborati, posto che l’orografia del terreno è identica e non diversa da quella degli edifici vicini.
7) Eccesso di potere per contraddittorietà e difetto di motivazione; perché la Soprintendenza non ha considerato che l’area era già urbanizzata e compromessa ed era stata rilasciata autorizzazione paesaggistica per l’ambito PEEP di Fornico.
8) Violazione dell’art. 4 del DPR 139/10; eccesso di potere per difetto di motivazione; in quanto il parere della Soprintendenza non era vincolante per il Comune che invece lo ha ritenuto tale ad esso aderendo pedissequamente ritenendolo di per sé ostativo.
Si è costituita in giudizio l’intimata Amministrazione dei BBCC, chiedendo il rigetto del gravame. Non si è costituito l’intimato Comune di Gargnano.
Alla Camera di consiglio del 12.1.2011 (ord. N. 33/11) la Sezione ha disposto incombenti istruttori a carico della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici di Brescia, che non sono stati adempiuti nel termine assegnato.
Alla Camera di consiglio del 9.2.2011 (ord. N. 135/11) la Sezione ha – in applicazione dell’art. 55, c. 10 del c.p.a. – fissato l’udienza di discussione del 25.5.2011 per la trattazione del merito.
In data 12.4.2011, l’Avvocatura dello Stato ha depositato la relazione dell’Amministrazione in data 15.3.2011, con allegata documentazione.
In vista della pubblica udienza del 25.5.2011 – alla quale il ricorso è stato trattenuto in decisione -le parti hanno depositato memorie illustrative.
Il ricorso risulta fondato.
L’odierno ricorrente, A.V., rappresenta:
– di esser assegnatario di un alloggio in proprietà da parte della "Cooperativa Gargnanese di residenza, produzione e consumo" per il quale la Cooperativa, in data 30.6.2008, aveva ottenuto permesso di costruire numero 27/07 del 30.6.2008, previa autorizzazione paesaggistica del 19.1.2008, riguardanti una serie di alloggi di edilizia residenziale pubblica nell’ambito di un piano attuativo di iniziativa pubblica (doc. n. 4 e n. 5);
di avere presentato in data 18.5.2010 al comune di Gargnano una DIA in variante al permesso di costruire n. 27/07, relativa ad opere di sistemazione della parte esterna di pertinenza, col livellamento del giardino, così descritte nella relazione al progetto del geom. Chimini Giampaolo: "l’intervento prevede un livellamento del giardino pertinente all’abitazione accessibile facilmente sia dei lati del fabbricato tramite due nuove scale che permettono di superare il dislivello tra retro e fronte immobile, sia dall’interno della casa tramite due portefinestre costruite sulla facciata est. A nord del lotto viene spostato l’attuale muretto di confine e prolungato sino al muro della strada principale permettendo così una chiara delimitazione del confine. Verranno infine modificate alcune rifiniture esterne mantenendo tipologie e materiali caratteristici della zona";
– alla pratica edilizia veniva assegnato dal Comune il n. 98/2010;
– ai fini paesaggistici la stessa veniva istruita con il procedimento in forma semplificata previsto dall’articolo 1 del D.P.R. n. 139/200, trattandosi di intervento di lieve entità;
– il Comune, in data 30.9.2010, emetteva proposta di accoglimento (doc. n. 9), ritenendo l’intervento rientrante nella compatibilità paesaggistica ammissibile nella zona;
– il 1.10.2010 la pratica edilizia, con tutta la documentazione inerente, veniva trasmessa alla Soprintendenza per i beni architettonici per il paesaggio di Brescia, per l’espressione del parere;
– la Soprintendenza attribuiva alla pratica il protocollo di arrivo del 6.10.2010;
– in data 20.10.2010 la Soprintendenza comunicava al V. – ai sensi dell’articolo 10 bis L. n. 241/90 (doc. n. 2) – che non reputava accoglibile la richiesta per i seguenti motivi:
" – l’abbassamento della quota del terreno antistante il fabbricato ne aumenta considerevolmente l’impatto, portando il fabbricato da due a tre livelli. Inoltre altera considerevolmente l’orografia originaria.
– l’effetto negativo, derivante dall’abbassamento del terreno, è accentuato dal fatto che gli edifici vicini mantengono l’orografia originale e pertanto l’abbassamento richiesto verrebbe letto come uno sbancamento che le linee guida della Regione Lombardia sconsigliano."
– il richiedente, in data 29.10.2010, trasmetteva alla Soprintendenza proprie osservazioni (doc. n. 10), con allegata documentazione planimetrica e fotografica (doc. 11, 12 e 13), evidenziando che l’abbassamento del terreno era modestamente percepibile e che l’orografia del progetto oggetto di richiesta di autorizzazione era la stessa degli edifici vicini e non diversa come sostenuto dalla Soprintendenza;
– la Soprintendenza emetteva il 10.11.2010 il parere negativo, con il quale – precisato di aver valutato le osservazioni trasmesse dal richiedente – si limitava a riproporre i motivi ostativi già comunicati con il preavviso di diniego.
Con il primo motivo di ricorso, viene prospettatala violazione dell’art. 10 bis della L. 241/90 e dell’art. 4 del DPR n. 139/10, per non aver l’Amministrazione valutato le osservazioni e la documentazione trasmesse dal ricorrente a seguito di ricezione del preavviso di diniego.
Il motivo risulta fondato.
Va innanzi tutto rilevato che nella fattispecie viene in rilievo il nuovo regime di cui all’art. 146 del D.Lgs. n. 42/04 (in vigore dal 1.1.2010) nella particolare procedura semplificata di cui al DPR 9.7.2010 n. 139.
Espressamente l’art. 4, c. 8, del DPR n. 139/10 dispone che " In caso di valutazione negativa della proposta ricevuta dall’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione, il soprintendente adotta, entro venticinque giorni dal ricevimento della proposta stessa, il provvedimento di rigetto dell’istanza, previa comunicazione all’interessato dei motivi che ostano all’accoglimento".
E’ dunque per espressa disposizione normativa che viene previsto che vada fatta previa comunicazione al destinatario dei motivi ostativi all’accoglimento.
Va quindi escluso che possa richiamarsi, in tale procedura, quell’indirizzo del Consiglio di Stato, secondo cui in tema di controllo, da parte della Soprintendenza, del nulla osta di compatibilità paesistica rilasciato dal comune non potrebbe trovare applicazione l’adempimento procedimentale di cui all’art. 10bis poiché in contraddizione con la logica di tale procedimento, connotato da particolare celerità (cfr. Cons. St. Sez. VI, 10 dicembre 2010 n. 8704).
Non solo, sempre il medesimo c. 8 dell’art. 4 del DPR n. 139/10 dispone che " Nel provvedimento il soprintendente espone puntualmente i motivi di rigetto dell’istanza e di non accoglibilità delle osservazioni eventualmente presentate dall’interessato".
Più in generale, va rilevato che l’art. 10 bis della L. n. 241/1990 attribuisce ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti la facoltà di "presentare memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento".
Tale regola, finalizzata a consentire la fattiva partecipazione del privato all’istruttoria procedimentale, comporta che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare le memorie scritte e i documenti prodotti dall’interessato, ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento, e di dare conto, nella motivazione del provvedimento finale, delle ragioni che l’hanno indotta a non accogliere quanto rappresentato dal privato.
Pertanto, è illegittimo il provvedimento che non esterna compiutamente e specificamente la motivazione che ha indotto l’amministrazione all’adozione dell’atto, pur in presenza di controdeduzioni formalizzate dal destinatario dell’azione amministrativa (cfr. tra le tante T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 12 aprile 2010, n. 1083).
Con il secondo motivo, viene sostenuto che la Soprintendenza avrebbe emesso il proprio negativo avviso quando era ormai trascorso il termine di 25 giorni ad essa assegnato dall’art. 4 più volte cit. del DPR n. 139.
La tesi non è fondata.
Invero, la comunicazione dei motivi ostativi sospende il termine per un massimo di dieci giorni.
Nella fattispecie, si è verificata la seguente scansione temporale: -documenti pervenuti alla Soprintendenza il 6.10.2010; – emissione del preavviso il 20.10.2010, deposito delle osservazioni del privato il 29.102010, emissione del parere negativo il10.11.2010.
Va chiarito che il termine si sospende dalla data di comunicazione del preavviso a quella di deposito delle controdeduzioni.
Invero, la disposizione di cui all’art. 4, c. 8 ("il soprintendente adotta, entro venticinque giorni dal ricevimento della proposta stessa, il provvedimento di rigetto dell’istanza, previa comunicazione all’interessato dei motivi che ostano all’accoglimento") va letta in combinato disposto con quanto previsto al c. 4 del medesimo art. 4 per l’ipotesi di valutazione negativa della domanda di autorizzazione da parte dell’Amministrazione competente ("…invia comunicazione all’interessato ai sensi dell’articolo 10bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, assegnando un termine di dieci giorni, dal ricevimento della stessa, per la presentazione di eventuali osservazioni. La comunicazione sospende il termine per la conclusione del procedimento.").
Infatti, in tal senso depone innanzi tutto la simmetria di situazioni nonché l’esigenza di tutelare l’effettività dell’istituto partecipativo.
In relazione alle modalità di calcolo dei termini, soccorre poi il generale principio di cui all’art. 6, comma 6 bis, del D.M. 13 giugno 1994, n. 495, secondo il termine si interrompe dalla data della comunicazione e riprende a decorrere dal ricevimento della documentazione.
Nella fattispecie, come posto in luce dalla difesa erariale nella memoria finale, sono decorsi:
– 13 giorni dal giorno 7 al giorno 19/10;
– sospensione nei termini dal 20 10 al 29 10;
– 12 giorni dal 30 10 al 10 11.2010.
Sicché il parere è intervenuto il 25° giorno utile.
Con il sesto motivo, il ricorrente deduce difetto di istruttoria e motivazione e travisamento dei fatti, per l’erronea valutazione della minima percettibilità visiva ed erronea interpretazione degli elaborati, posto che l’orografia del terreno è identica e non diversa da quella degli edifici vicini.
La doglianza è fondata.
Invero, con il preavviso di diniego, la Soprintendenza aveva evidenziato che "l’abbassamento della quota del terreno antistante il fabbricato ne aumenta considerevolmente l’impatto, portando il fabbricato da due a tre livelli. Inoltre altera considerevolmente l’orografia originaria", specificando che "l’effetto negativo, derivante dall’abbassamento del terreno, è accentuato dal fatto degli edifici vicini mantengono l’orografia originale e pertanto l’abbassamento richiesto verrebbe letto come uno sbancamento che le linee guida della Regione Lombardia sconsigliano".
Peraltro, con le proprie osservazioni (doc. n. 19) il V. aveva fatto presente che:
a) "la quota di impianto del fabbricato e le altezze di gronda sono invariate rispetto al progetto autorizzato. La strada antistante la proprietà della cooperativa ha una larghezza di metri 8 ed è delimitata verso lago da fabbricati che ne inibiscono la percettibilità dal lago o da altre strade.";
b) "l’abbassamento del profilo del terreno é solo modestamente percettibile (il fronte del fabbricato risulta maggiormente percettibile dalla strada per 53 cm.) come rilevabile dalla sezione sovrapposta di cui all’allegato 2", e che attraverso la messa a dimora di una siepe viene ad essere ridutta "ulteriormente la percettibilità la strada dell’intero contesto.";
c) che, in relazione all’accentuazione dell’impatto dovuta al fatto "degli edifici vicini mantengono l’orografia originaria", il progetto è stato male interpretato per carenza negli elaborati, in quanto degli edifici vicini l’orografia del terreno è identica a quella del progetto oggetto di autorizzazione paesaggistica dal comune di Carignano, come si desume dalla documentazione fotografica e dalla planimetria di cui all’allegato 1".
In relazione a tali specificazioni fornite dalla parte privata, la Soprintendenza non ha svolto, come si è visto trattando del primo motivo, alcuna controdeduzione, essendosi limitata a confermare apoditticamente l’assunto.
Va soggiunto che quanto sostenuto in sede processuale dall’Amministrazione, nella relazione in data 15.3.2011, – vale a dire che i vicini avrebbero già alterato l’originale orografia mediante lavori abusivi per i quali saranno denunciati in sede penale – resta mera affermazione postuma, non suffragata da alcun riscontro documentale.
Per contro, gli assunti sviluppati dal V. trovano conferma nella documentazione tecnica dallo stesso prodotta all’Amministrazione (e qui depositati dal medesimo come doc. n. 12 (tav. 001) e n.13 (tav. 002).
In tale contesto – previo assorbimento degli ulteriori motivi dedotti – il parere negativo della Soprintendenza va dichiarato illegittimo. Tale invalidità si trasmette al provvedimento comunale di diniego, che è stato assunto alla stregua del predetto negativo parere.
Sussistono giusti motivi, attesa la novità della questione, per addivenirsi alla compensazione, fra le parti, delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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