Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Il ricorrente Comune di Gardone Riviera rappresenta:
A) di aver realizzato nel 2008 una "passerella a lago" dal porticciolo di Fasano Sotto a Via Portizzolo, costituita da struttura in elementi metallici con piloni centrali e pavimentazione in doghe di legno, (cfr. il doc. n. 5), per la quale la Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio di Brescia aveva espresso parere favorevole (cfr. il doc.n. 6);
B) che con deliberazione n. 121 del 6.8.2009 la Giunta Municipale ha approvato il protocollo di intesa tra il Comune e il Consorzio dei Comuni della Sponda Bresciana del Lago di Garda e del Lago d’Idro (Consorzio costituito per la gestione delle competenze in materia di demanio lacuale) per la realizzazione della "passeggiata a lago Via Portizzolo – Villa Paradiso", affidando al Consorzio predetto le funzioni inerenti la progettazione e la direzione lavori;
C) che, sulla scorta di tale protocollo, il Consorzio ha provveduto alla redazione del progetto preliminare, approvato con deliberazione della Giunta Municipale n. 148 dell’8.10.2009 (doc. n. 9).
D) che il Consorzio ha successivamente provveduto alla redazione del progetto definitivo contenente anche relazione paesaggistica (doc. n. 14);
E) che il Consorzio, in vista della Conferenza di Servizi fissata per il giorno 15.12.2009 (conferenza prevista nell’ambito del procedimento di rilascio delle concessioni maggiori, come da deliberazione della G.R. n. 8/7967 del 6.8.2008), ha trasmesso alla Soprintendenza il progetto definitivo corredato dalla relazione paesaggistica, come da nota prot. 7007 del 7.12.2009, consegnata alla destinataria il giorno stesso (doc. n.16);
F) che il 15.12.2009 si è tenuta la Conferenza dei Servizi, presenti i funzionari della Soprintendenza Archeologica, della Provincia di Brescia – Area Ambiente Ufficio vincoli ambientali e pianificazione, della Gestione Navigazione dei Laghi, del Comune di Gardone Riviera e del Consorzio (cfr. doc. n.17), nella quale esprimevano parere favorevole la Provincia di Brescia, il Comune, il Consorzio, la Soprintendenza Archeologica e la Gestione Navigazione dei Laghi, mentre si pronunciava in senso negativo la Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio di Brescia, osservando che "l’esistenza di un percorso già realizzato nel tratto adiacente non comporti l’automatica accettazione della prosecuzione che non sembra opportuna per necessità di tutela della linea di costa, naturale o storica che sia";
G) che il Comune richiedeva alla Soprintendenza lo svolgimento di un sopralluogo sul lago al fine di consentire una più puntuale e motivata valutazione dell’intervento sulla linea di costa, che si teneva in data 26 gennaio 2010;
H) che, non essendo seguito, da parte della Soprintendenza, ulteriore pronuncia all’esito del predetto sopralluogo, il Comune di Gardone richiedeva, con nota prot. n. 3769 dell’11.5.2010 (cfr. doc. n. 18), alla Soprintendenza "di voler rivalutare la proposta progettuale", evidenziando che "l’intervento è finalizzato a proseguire un funzionale percorso turistico pedonale" e sottolineando la rilevanza dell’opera anche ai fini della valorizzazione della risorsa ambientale costituita dal lago e l’ottenimento del progetto di un contributo regionale a fondo perduto dell’importo di Euro 300.000,00, subordinato all’inizio dei lavori entro il 31.10.2010;
I) che con nota prot. n. 5092/B.N. del 10.6.2010 (cfr. doc. n. 4) il Soprintendente ha inteso "ribadire il parere negativo espresso in sede di conferenza di servizi, perché le opere sono in contrasto con l’indirizzo normativo di salvaguardia del paesaggio, dei manufatti e del relativo contesto paesaggistico, che si può attuare solo attraverso la tutela del manufatto stesso e la conservazione dell’ambito ad esso legato";
L) che in data 28.7.2010 il Comune di Gardone Riviera ha ricevuto la determinazione n. 558/2010 del Direttore del Consorzio avente ad oggetto "Diniego di autorizzazione ai lavori inerenti l’intervento da eseguirsi in Comune di Gardone Riviera denominato: "Realizzazione passeggiata a lago da Via Portizzolo a Villa Paradiso", con la quale il Direttore del Consorzio, dato atto che l’area oggetto dell’intervento richiesto è soggetta a vincolo paesaggistico ai sensi del D. Leg.vo n. 42/2004 sia in forza di vincolo decretato ( D.M. 6.2.1959) che in forza dell’art. 142 lettera b del D. Leg.vo n. 448/2004, rilevato che "il parere negativo espresso dalla Soprintendenza Beni Ambientali ed Architettonici è vincolante ai fini del rilascio dell’autorizzazione", richiamata la comunicazione ex art. 10 bis L. n. 241/90, non riscontrata dal Comune, ha determinato di: "1) non autorizzare i lavori inerenti l’intervento denominato: "realizzazione di passeggiata a lago da Via Portizzolo a Villa Paradiso", in quanto il parere della Soprintendenza Beni Ambientali ed Architettonici è vincolante ai fini del rilascio dell’autorizzazione demaniale; 2) di dare atto che il presente provvedimento diniega anche l’autorizzazione ambientale di cui al D. Leg.vo 22 gennaio 2004 n. 42 e L.R. n. 12/2005 codice dei beni culturali e del paesaggio…".
Con ricorso notificato il 4.10.2010 e depositato presso la Segreteria della Sezione il successivo giorno 11, il Comune di Gardone Riviera impugna:
1) la determinazione n. 558 del 26.7.2010 del Direttore del Consorzio dei Comuni della sponda bresciana del Lago di Garda e del Lago d’Idro, recante: "Diniego di autorizzazione ai lavori inerenti l’intervento da eseguirsi in Comune di Gardone Riviera denominato "Realizzazione passeggiata a lago da Via Portizzolo a Villa Paradiso";
2) il parere negativo espresso dalla Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio di Brescia – Cremona e Mantova in sede di conferenza di servizi sulle concessioni demaniali lacuali e di cui al verbale del 15.12.2009;
3) se del caso, il parere negativo "vincolante di compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 146, comma 5, del D. Leg.vo 22.1.2004 n. 42 s.m.i." di cui alla nota Prot. 5092/B.N./Ft in data 10.6.2010, del Soprintendente per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Brescia – Cremona – Mantova.
Il ricorrente Comune articola le seguenti doglianze:
1) Illegittimità della determinazione n. 588 del 26.7.2010 del Direttore del Consorzio per vizio di illegittimità derivata dall’illegittimità del parere reso dalla Soprintendenza nella conferenza di servizi in data 15.12.2010 e ribadito con nota del 10 giugno 2010 per violazione di legge (art. 3 della L.N. 241/1990, art. 146 del D. Leg.vo n. 42/2004) difetto, insufficienza, genericità di motivazione – travisamento dei fatti – falsa motivazione – motivazione comunque non pertinente anche in rapporto alla scheda 2.3.5 della D.G.R. N. 8/2121 del 15/3.2006 e D.M. 6.2.1959 – eccesso di potere per sviamento dalla causa; contestandosi l’idoneità della motivazione a sostegno del negativo avviso espresso dalla Soprintendenza in relazione ai presupposti di fatto e alle linee guida regionali.
2) Illegittimità della deliberazione n. 558/2010 del Direttore del Consorzio per vizio di illegittimità derivata dall’illegittimità del parere della Soprintendenza e del verbale della conferenza per violazione del principio di leale collaborazione e proporzionalità nonché per omessa valutazione e ponderazione degli interessi pubblici – difetto ed insufficienza di motivazione anche in relazione a precedenti provvedimenti – contraddittorietà; difettando qualsiasi analisi valutativa degli altri interessi pubblici implicati nella realizzazione della passerella anche in rapporto con precedenti provvedimenti che avevano invece ottenuto il favorevole avviso della Soprintendenza.
3) Illegittimità della delibera n. 558/2010 del Direttore del Consorzio per vizio di illegittimità derivata dalla illegittimità del parere della Soprintendenza per violazione di legge (art. 14 quater l. n. 241/90; art. 7, comma 12, della l.r. n. 1/2005) per omessa indicazione delle modifiche progettuali necessarie al raggiungimento dell’assenso; evidenziando che tale obbligo era ancor più stringente in relazione alla destinazione ad uso pubblico della struttura.
4) Illegittimità della deliberazione n. 558/2010 del Consorzio dei comuni della sponda bresciana per violazione e/o falsa applicazione di legge (art. 7 l.r. n. 1/2000, art. 14 ter della l. n. 241/90), sostenendo che la normativa in tema di conferenze di servizio prevede che, in caso di dissenso, la questione debba essere rimessa al Consiglio dei ministri.
Si è costituita in giudizio l’intimata Amministrazione statale dei BB CC, chiedendo il rigetto del gravame.
Alla Camera di consiglio del 27.10.2010 (ord. N. 178/10) è stato ordinato alla Soprintendenza di depositare una relazione di chiarimenti
In data 16.11.2010 è stata depositata una relazione della Soprintendenza.
Alla Camera di consiglio del 24.11.2010, la Sezione (ord. n. 825/10) ha accolto ex art. 55, c. 10 c.p.a. – la domanda incidentale di sospensione degli effetti dell’atto impugnato mediante fissazione della pubblica udienza dell’11.5.2011 per la trattazione del merito.
Con atto notificato il 7.4.2011 e depositato il successivo giorno 8, ha dispiegato intervento ad opponendum G.L., proprietaria dell’omonima villa adiacente ai luoghi ove è prevista la realizzazione della passerella pedonale in contestazione.
In vista della pubblica udienza le parti hanno depositato memorie illustrative.
Infine, la ricorrente ha depositato, il 20.4.2011, memoria di replica.
Alla pubblica udienza dell’11.5.2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
In via preliminare vanno disaminate le diverse eccezioni sollevate dalle parti.
La ricorrente contesta l’ammissibilità dell’intervento della sig.ra Lucchini, sostenendo che la stessa sia priva di legittimazione e di interesse, posto che la progettata passerella insiste su bene demaniale e non interessa la sua proprietà.
L’eccezione va disattesa.
In via generale, va ricordato che, nel processo amministrativo, l’intervento ad adiuvandum o ad opponendum può essere svolto anche da soggetti aventi un mero interesse di fatto, rispettivamente all’accoglimento o alla reiezione dell’impugnativa proposta dal ricorrente, purché la posizione giuridica fatta valere dall’interveniente sia dipendente ovvero secondaria ovvero ancora accessoria rispetto all’interesse fatto valere in giudizio dalla parte ricorrente, e sempreché l’interveniente non abbia, nei riguardi degli atti impugnati in via principale, un interesse che lo legittimerebbe all’impugnativa in via autonoma, da esperirsi entro il termine di decadenza.
Tale è la posizione della sig.ra Lucchini, che è proprietaria di immobile prospiciente la riva del lago, che sarà interessata dalla realizzazione della passerella.
La resistente Amministrazione statale eccepisce la tardività della proposizione del ricorso avverso la conferenza dei servizi e l’ammissibilità della impugnativa dell’atto della Soprintendenza in data 10.6.2010 con cui – a seguito della richiesta da parte del Comune di Gardone Riviera, di un nuovo parere alla Soprintendenza – è stata ribadito il negativo avviso, sotto il profilo paesaggistico, circa l’intervento. Analoghe eccezioni sono state sollevate dall’interveniente.
Al riguardo vanno svolte le seguenti considerazioni.
La ricorrente ha impugnato in via principale: a) il diniego di autorizzazione ai lavori in data 26.7.2010 reso dal Direttore del Consorzio dei Comuni; b) il parere negativo espresso dalla Soprintendenza di Brescia in sede di conferenza di servizi sulle concessioni demaniali lacuali di cui al verbale del 15.12.2009, mentre solo in via ipotetica ("se del caso") l’impugnativa è stata estesa il parere negativo di compatibilità paesaggistica ex art. 146, comma 5, del D. Lgs. 22.1.2004 n. 42, in data 10.6.2010, del Soprintendente.
Invero è pienamente condivisibile l’osservazione, svolta dalla difesa dell’interveniente, che il parere espresso dalla Sovrintendenza il 10.6.2010 è scaturito da una richiesta presentata dal Comune direttamente alla Sovrintendenza che si pone al di fuori sia del procedimento relativo al rilascio delle concessioni maggiori di cui alla deliberazione della G.R. n. 7968 del 6.8.2008, sia al di fuori del procedimento diretto al rilascio delle autorizzazioni paesaggistiche di cui all’art. 146 del D. Lgs. n. 42 del 2004, atteso che non è stata avanzata all’autorità competente per la tutela del vincolo, la Regione o l’ente delegato, ma rivolta per saltum alla Soprintendenza.
L’irritualità della richiesta e la circostanza che la Soprintendenza in un primo tempo non abbia ritenuto neppure di prenderla in esame, fornendo risposta solo dopo il sollecito del Comune di Gardone Riviera dell’11.5.2010 (cfr. doc. n. 18 della ricorrente), inducono a ritenere che detto abbia carattere di atto meramente confermativo, vale a dire quale manifestazione della decisione dell’Amministrazione di non ritornare sulle scelte già effettuate.
Ma soprattutto tale carattere discende dalla circostanza che il parere ex art. 146 D.Lgs. n. 42/2004 è stato reso in sede di conferenza di servizi, sicché il potere di pronunciarsi al riguardo si era ormai consumato senza possibilità di integrare la motivazione con altre considerazioni ulteriori rispetto a quelle ivi espresse (cfr. in tal senso l’art. 14 ter c. 3 bis della L. n. 241/90).
Pertanto l’oggetto del contendere deve ritenersi cristallizzato in quanto espresso in sede di conferenza di servizi e in sede di determinazione finale del direttore del Consorzio dei Comuni, restando ininfluente la successiva fase attivata dal Comune (anche ai fini dell’integrazione della motivazione).
In relazione all’eccezione di tardività, va posto in luce che l’istituto della Conferenza di Servizi – disciplinato dagli artt. 14 e ss., l. 7 agosto 1990 n. 241, in esito alle riforme apportate dalle leggi 24 novembre 2000 n. 340 e 11 febbraio 2005 n. 15 – è caratterizzato da una struttura dicotomica, articolata in una fase che si conclude con la determinazione della Conferenza (anche se di tipo decisorio), di valenza endoprocedimentale, e in una successiva fase che si conclude con l’adozione del provvedimento finale, di valenza esoprocedimentale effettivamente determinativa della fattispecie. Conseguentemente è inammissibile il ricorso proposto avverso il verbale della Conferenza di Servizi avente natura endoprocedimentale (cfr. Cons. St., Sez. VI, 31 gennaio 2011 n. 712). Da ciò discende che solo dalla piena conoscenza del provvedimento finale, cui deve essere rivolta la valutazione in ordine agli effetti lesivi delle determinazioni assunte dall’amministrazione procedente, decorrono i termini decadenziali per l’impugnazione (cfr. Cons. St., Sez. VI, 3 dicembre 2009 n. 7570; T.A.R. Toscana, Sez. II, 13 gennaio 2011 n. 54). Il presente gravame è dunque tempestivamente proposto.
Così definite le questioni preliminari può passarsi alla disamina del merito del gravame.
L’impugnata determinazione del Direttore del Consorzio dei Comuni costituisce l’atto conclusivo del procedimento volto ad ottenere la concessione demaniale per l’utilizzo dell’area lacuale.
Viene quindi in rilievo la procedura dettata dalla D.G.R. n. 8/7967 del 6.8.2008 (il cui testo è stato prodotto dalla ricorrente come doc. n.15), che reca le "Direttive per l’esercizio della delega di funzioni amministrative ai Comuni e alle loro gestioni associate in materia di demanio della navigazione interna".
La "procedura generale" per il rilascio delle "concessioni maggiori", quale è quella in questione, è contenuta ai punti 83 – 104, sotto il titolo "Conferenza di servizi".
Viene previsto che, per il rilascio di tali concessioni, l’Autorità demaniale deve convocare una "conferenza di servizi al fine di acquisire i pareri degli enti interessati" (punto 83), alla quale è rimessa l’approvazione del progetto definitivo e che è "regolata dalla vigente legislazione regionale in tema di conferenze di Servizi" (punto 87 della cit. delibera).
La Conferenza "è diretta alla verifica della compatibilità dell’iniziativa del richiedente con gli interessi sottostante ai seguenti provvedimenti: a) concessione di beni del demanio delle navigazione interna; b) autorizzazione in base all’art. 151 D.L. 490/1999 e s.m.i.; c) conformità al Piano di Coordinamento provinciale ove esistente; d) dichiarazione di idoneità tecnica del progetto ai fini della sicurezza della navigazione; e) nulla osta ai fini dei vincoli idraulici ed idrogeologici; f) nulla osta ai fini di altri vincoli od interessi pubblici preminenti sull’area oggetto di concessione."
Il punto 89 della deliberazione dispone: "Sono obbligatori e vincolanti il parere espresso dal Comune e i pareri concernenti gli aspetti ambientali, idrogeologici ed idraulici, secondo le disposizioni regionali vigenti. La determinazione della Conferenza di Servizi deve essere conforme a tali pareri".
Il ricorso risulta fondato.
Vanno preliminarmente disaminati il terzo ed il quarto motivo di ricorso.
Con il terzo motivo, il ricorrente Comune prospetta la violazione dell’art. 7 c. 12 della L.R. n. 1/2005 e dell’art. 14 quater L. n. 241/1990, in quanto il parere negativo sul progetto espresso dalla Soprintendenza non è stato accompagnato da alcuna indicazioni riguardo alle modifiche progettuali ritenute necessarie in relazione alle esigenze di tutela paesaggistica. L’onere di indicare specifiche modifiche progettuali era tanto più rilevante nella specie trattandosi della realizzazione di un’opera di uso collettivo, funzionale alla valorizzazione del bene al fine del soddisfacimento dell’interesse pubblico (come peraltro rappresentato dal Comune di Gardone Riviera in sede di conferenza di servizi).
La censura è fondata.
L’ art. 7 – che reca la disciplina regionale sulla conferenza di servizi – della L.R. n. 1/2005, al comma 12, dispone: "Nel caso in cui si richieda la valutazione di progetti, l’Amministrazione procedente acquisisce, sin dalla prima riunione, eventuali proposte di modifica, integrazioni e prescrizioni progettuali finalizzate al raggiungimento dell’assenso".
Il comma 1 dell’art. 14 quater della L. n. 241/90 sancisce: "Il dissenso di uno o più rappresentanti delle amministrazioni regolarmente convocate alla conferenza dei servizi, a pena di inammissibilità, deve essere manifestato nella conferenza di servizi, deve essere congruamente motivato… e deve recare le specifiche indicazioni delle modifiche progettuali necessarie al fine dell’assenso".
In via generale, va ricordato che la conferenza di servizi costituisce uno strumento di concentrazione, in un unico contesto logico e temporale, delle valutazioni e delle posizioni delle diverse amministrazioni portatrici degli interessi pubblici rilevanti in un dato procedimento amministrativo.
L’istituto, da un lato, si configura come modulo procedimentale di semplificazione ed accelerazione dell’azione amministrativa, idoneo a superare appesantimenti burocratici, dall’altro si pone come luogo di coordinamento e mediazione dei differenti interessi pubblici che vengono in rilievo nella fattispecie, al fine di individuare, mediante il contestuale confronto fra i soggetti che li rappresentano, l’interesse pubblico al quale dare prevalenza.
La conferenza – è stato osservato (cfr. TAR Abruzzo, 25.10.2002 n. 540) – dà attuazione al canone costituzionale di buon andamento dell’amministrazione, attribuendo dignità di criteri normativi ai concetti di economicità, semplicità, celerità ed efficacia dell’attività amministrativa.
In tale contesto, si comprende quindi l’importanza delle disposizioni dettate dall’art. 14 quater in tema di effetti del dissenso manifestato in conferenza da alcuna delle Amministrazioni, il quale, al primo comma, – prevedeva (nel testo vigente all’epoca della conferenza qui impugnata) che: " Il dissenso di uno o più rappresentanti delle amministrazioni, regolarmente convocate alla conferenza di servizi, a pena di inammissibilità, deve essere manifestato nella conferenza di servizi, deve essere congruamente motivato, non può riferirsi a questioni connesse che non costituiscono oggetto della conferenza medesima e deve recare le specifiche indicazioni delle modifiche progettuali necessarie ai fini dell’assenso".
Nella fattispecie ciò non è affatto avvenuto.
Invero, il dissenso manifestato dalla Soprintendenza (che si è sostanziato nell’affermazione: "in quanto si ritiene che l’esistenza di un percorso già realizzato nel tratto adiacente non comporti l’automatica accettazione della prosecuzione che non sembra opportuna per necessità di tutela della linea di costa, naturale o storica che sia") non solo non è congruamente motivato (e su ciò si dirà trattando del primo motivo di censura), ma omette del tutto di indicare le eventuali modifiche progettuali capaci di rendere accettabile l’intervento.
Nè può sostenersi (cfr. la memoria dell’Avvocatura di Stato) che la previsione normativa può trovare applicazione solo là dove esista la possibilità di rendere il progetto paesaggisticamente compatibile, mentre non trova ingresso nel caso di interventi assolutamente intollerabili dal punto di vista paesaggistico.
Invero, è pacifico (cfr. ex multis Cons. St. Sez. VI 20.7.2009 n. 4560) che l’esistenza di un vincolo paesaggistico non comporta l’immodificabilità assoluta dei luoghi e il divieto di realizzazione di qualsiasi struttura costruttiva, ma affida all’autorità competente di valutare la compatibilità dell’intervento con i beni tutelati.
Con la quarta censura viene attaccato il provvedimento finale del Direttore del Consorzio dei Comuni, il quale è pervenuto alla conclusione dell’inaccoglibilità della domanda di rilascio della concessione sul rilievo dell’esistenza del parere paesaggistico negativo da parte della Soprintendenza, di cui si è affermato il carattere ostativo.
La ricorrente lamenta la violazione dell’ art. 7 della L.R. n. 1/2000 e dell’ art. 14 ter (recte: quater) della L. n. 241/90, i quali prevedono che, in caso di dissenso, la questione debba essere rimessa al Consiglio dei ministri.
La doglianza è fondata.
La L.R. Lombardia n.1/2005, all’art. 7, dispone:
– "nel caso in cui debbano essere acquisiti pareri, intese, nullaosta o altri atti di assenso comunque denominati di competenza di altre amministrazioni pubbliche, l’amministrazione competente all’adozione del provvedimento finale di seguito denominata amministrazione procedente, convoca la conferenza tramite il responsabile del procedimento"(c. 3°);
– "in caso di dissenso motivato manifestato da una o più amministrazioni di cui al comma 3, l’amministrazione procedente adotta il provvedimento finale in base alle posizioni espresse a maggioranza dalle amministrazioni stesse, salvo quanto previsto al comma 18" (c. 7°);
– "nel caso di dissenso espresso da amministrazioni non statali preposte alla tutela ambientale, paesaggisticoterritoriale o alla tutela della salute, il responsabile del procedimento rimette gli atti della conferenza al Presidente della Regione che decide con decreto entro i successivi trenta giorni. Qualora il dissenso sia espresso da amministrazioni statali, si applica la disposizione dell’articolo 14 ter comma 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241" (c. 18°).
Per parte sua, la L. n. 241/90, all’art. 14 quater 3° comma – prevedeva (nel testo vigente all’atto dello svolgimento della conferenza di servizi) che "Se il motivato dissenso è espresso da un’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggisticoterritoriale, del patrimonio storicoartistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità, la decisione è rimessa dall’amministrazione procedente, entro dieci giorni: a) al Consiglio dei Ministri, in caso di dissenso tra amministrazioni statali; b) alla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, di seguito denominata "Conferenza Statoregioni", in caso di dissenso tra un’amministrazione statale e una regionale o tra più amministrazioni regionali; c) alla Conferenza unificata, di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, in caso di dissenso tra un’amministrazione statale o regionale e un ente locale o tra più enti locali. Verificata la completezza della documentazione inviata ai fini istruttori, la decisione è assunta entro trenta giorni, salvo che il Presidente del Consiglio dei Ministri, della Conferenza Statoregioni o della Conferenza unificata, valutata la complessità dell’istruttoria, decida di prorogare tale termine per un ulteriore periodo non superiore a sessanta giorni.".
Come è stato rilevato (cfr. TAR Lecce, Sez. 1, 14.4.2006 n. 1953), la suddetta previsione normativa sottende l’esigenza di una determinazione sostitutiva ogni qualvolta, in seno alla conferenza di servizi, sia ravvisabile un dissenso minoritario espresso da una amministrazione portatrice di un cd interesse sensibile. Si tratta di una particolare applicazione del principio di sussidiarietà verticale, alla luce del quale l’intervento sussidiario della amministrazione di grado superiore si giustifica per effetto del veto opposto da una amministrazione attributaria di interessi sensibili in sede conferenziale alla adozione di un provvedimento favorevole alla realizzazione di un progetto.
Va rilevato che la conferenza di servizi si è svolta il 15.12.2009, sicché la sua disciplina normativa è dettata dalle disposizioni della L. n. 241 del 1990 (art. 14 e ss.) nel testo antecedente alle modifiche introdotte dall’art. 49 del D.L. 31.5.2010 n. 78 (conv. in L. L. 30 luglio 2010, n.122).
Il procedimento di superamento del dissenso avrebbe, quindi, dovuto risolversi mediante trasmissione, entro dieci giorni, alla Conferenza unificata.
Peraltro, il provvedimento finale del Direttore è intervenuto a distanza di oltre sei mesi dalla conferenza, quando nel frattempo era mutata la norma (per effetto delle modificazioni introdotte dall’art. 49 sopra cit.) contenuta nell’art. 14 quater, con attribuzione della decisione del contrasto in ogni caso al Consiglio dei ministri,
Pertanto, in sede di riedizione del potere, l’Amministrazione procedente sarà quindi chiamata, ove permanga un negativo parere della Soprintendenza, a trasmettere gli atti della conferenza, in applicazione del principio tempus regit actum, al Consiglio dei ministri.
Con il secondo motivo la ricorrente Amministrazione comunale lamenta il difetto di motivazione, essendo mancata qualsiasi analisi valutativa degli altri interessi pubblici implicati nella realizzazione della passerella e la contraddittorietà rispetto a precedenti provvedimenti, che avevano invece ottenuto il favorevole avviso della Soprintendenza
La doglianza è fondata.
Nella valutazione della compatibilità paesaggistica, in un sistema pluralistico quale quello introdotto dalla Costituzione repubblicana, l’amministrazione preposta alla tutela dei valori paesaggistici deve valutare la compatibilità dell’attività autorizzanda rispetto il vincolo, ponendo in comparazione detti valori con gli interessi antagonisti (cfr. TAR Sicilia, Sez. 2, 4.2.2005 n. 150).
Invero, nella fattispecie – come viene evidenziato dalla ricorrente – è mancata l’analisi degli altri interessi pubblici sottesi alla realizzazione della passerella, dato che le "passeggiate a lago" rientrano tra gli usi collettivi delle aree demaniali lacuali e sono utili per il godimento del lago e delle acque interne (cfr. deliberazione regionale n. 8/7967 del 2008 " principi di gestione").
Parimenti fondato risulta il primo motivo nella parte in cui lamenta l’insufficienza della motivazione posta a base del negativo avviso della Soprintendenza in sede di conferenza di servizi il 1512.2009, posto che -come si è anticipato – le scarne proposizioni motivazionali utilizzate non rendono affatto conto della valutazione dell’incidenza effettiva dell’intervento sul paesaggio in connessione con gli altri interessi pubblici connessi, muovendo dal presupposto dell’immodificabiltà dello stesso.
Possono, invece, essere assorbiti gli ulteriori profili, introdotti con il primo motivo, con i quali la ricorrente Amministrazione comunale contesta la sufficienza della motivazione rispetto al favorevole parere espresso dalla Provincia, che è ente preposto alla gestione del vincolo paesaggistico, nonché per travisamento dei fatti (in particolare perché erroneamente affermerebbe che vi sia interferenza con il muro di recinzione della villa Paradiso, laddove invece la passerella si arresta prima del muro stesso).
Sussistono giusti motivi- attesa la novità e complessità delle questioni trattate – per addivenirsi alla compensazione, fra le parti, delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati di cui ai punti 1 e 2 dell’epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.