Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1 – Con il presente ricorso la Soc. M. srl impugnava – in parte qua – il solo atto C.C. di approvazione finale di un P.L. denominato "Case la Fornace" all’interno del quale – diversamente da quanto stabilito dal precedente atto di iniziale adozione del medesimo P.L. – risulta, ora, prevista anche la realizzazione – a carico dei relativi lottizzanti – di un’opera di collettamento e smaltimento acqueo (reti idrauliche/fognarie) che, per lo più esterna al plani volumetrico del citato P.L., è indicata dall’intimato Comune come "funzionale al corretto ed ambientalmente compatibile sviluppo urbanistico di una particolare zona sud" del proprio territorio.
2 – Il detto ricorso è affidato ai seguenti e qui riassunti motivi di censura:
a – illegittimità della deliberazione impugnata per violazione: dell’art. 14 della L.R. 11/03/2005 n. 12, in relazione all’art. 8 del DPR 08/06/2001 n. 327; dell’art. 165, comma 7, della D.Lgs. n. 267/2000; in ogni caso, violazione del predetto art. 14 della L.R. n. 12/2005 in relazione al disposto di cui all’art. 9 della medesima L.R.;
b – illegittimità per eccesso di potere sotto i profili della illogicità, incongruenza e contraddittorietà motivazionale;
c) illegittimità per eccesso di potere sotto ulteriori profili e nella specie per contraddittorietà tra comportamenti della PA intimata;
d) violazione dell’art. 128 del D. Lgs. n. 163 del 2006 per mancato inserimento dell’opera su descritta (sub 1) nel programma biennale dell’OOPP;
e) violazione dell’art. 28, 4° c. dell’ultimo citato D.Lgs.; dell’art. 122, 5° c. e 6° c. e degli art. 56, 57 e 62 del medesimo.
2.1 – In limine libelli, al riguardo affermando la responsabilità del Comune, viene introdotta domanda risarcitoria in forma specifica; tale questa da determinare, se accolta, la sottoscrizione di una convenzione emendata, alla fine, dal carico dei costi dell’opera teste menzionata (sub 1).
3 – La difesa del Comune, pur affermando la inesistenza/nullità della notifica del ricorso nella casa comunale, si è peraltro costituita in giudizio; la stessa, premessa ulteriori eccezioni di inammissibilità, ha poi concluso per la totale infondatezza del ricorso stesso.
4 – Su tutti i profili di rito e di merito le difese delle parti si sono scambiate ulteriori memorie, ribadendo poi, ciascuna di esse, le rispettive tesi anche in punto di fatto e di diritto.
5 – All’U.P. del 25.V.2011 la causa, dopo breve discussione orale, è stata spedita a sentenza poichè ritenuta matura per la decisione.
6 – Si osserva, in primo luogo, che la giurisdizione, nel caso di specie, pertiene a questo Giudice. Infatti, la questione prospettata riguarda aspetti urbanistici ed edilizi con scelte che, al seguito della definitiva approvazione di un P.L., finiscono con l’impingere nello schema della connessa convenzionecontratto.
7 – Le prospettate e viste eccezioni così come declinate dalla difesa del Comune possono essere disattese.
7.1 – Segnala, in primo luogo, la Amministrazione resistente di non aver mai ricevuto notificazione dell’atto introduttivo del presente ricorso esplicitando, al contempo, di essere venuta a conoscenza della attivata vicenda giustiziale solo al seguito dell’esito della cautelare (peraltro negativo per la soc. ricorrente).
7.1.1 – Rileva a tale iniziale riguardo il Collegio che, nello specifico e alla luce degli atti depositati, la mancata notifica al Comune è del tutto ascrivibile all’attività materiale dell’Ente Poste. Se dunque non di insistenza della stessa si può dissertare la detta negatività non è stata causata né dal Comune né dalla parte ricorrente.
Del resto quest’ultimo si è poi costituito in relazione alla presente fase di merito. Non v’è perciò nemmeno l’altrimenti necessità processuale di disporre il rinnovo della fase di notificazione essendosi il contraddittorio comunque radicato (cfr. CdS: Sez. V 7.4.2011 n. 2171 e Sez,. VI 13.4.2010 n. 2055; Cass. SS.UU. n. 9962/2010; Tar Lombardia 19.11.2009 n. 723; artt. 46, 24 c. l. n. 69 del 2009; 291 cpc, 44, 4° c. D. Lgs. n. 104 del 2010).
7.2 – Non miglior sorte meritano le ulteriori viste eccezioni. Nel primo caso poiché l’atto C.C. di adozione del PL, anch’esso predicato come lesivo, non lo è nei confronti della parte ricorrente (vedasi descrizione). Lo è invece (e solo) l’atto qui impugnato di approvazione, che oltre ad essere unicamente inerente al relativo procedimento di specie in quanto atto finale, è l’unico ad essere utilizzato per ridefinire, nel modo avversato, i su descritti profili di ipotesi pattizia che finiranno col rifluire nello schema di convenzione. Infatti esso solo dispone, per la prima volta, in modo specifico sotto l’aspetto qui in considerazione ed in ordine alla relativa concretizzazione materiale dell’opera in discorso e come sopra brevemente descritta. Nel secondo caso va, in prima approssimazione, annotato che il soggetto indicato come controinteressato dal Comune (B.C.) è in realtà, e ciò è pur evidente per atti, un soggetto che si trova nella stessa posizione della parte ricorrente in quanto proprietario di immobili di sedime dello stesso citato P.L.; mentre l’ulteriore soggetto (B.M.), al quale è stato notificato l’atto introduttivo del ricorso, è specchio per definire tale notifica come inutile. Infatti quest’ultimo soggetto potrebbe assumere, al più, una posizione differenziata, ma peraltro sostenuta solo da un interesse di fatto alla conservazione di un atto che impone opere anche per lui utili; così come tutti gli altri soggetti di analoga posizione sostanziale nell’ambito di PP.LL. estranei ma viciniori a quello qui in considerazione.
7.2.1 – Infine – a parte la mancanza di indicazioni del Comune di veri e propri controinteressati, non è, di certo, la soc. H. che può rivestire tale posizione di controinteressata.
Invero, dato l’eventuale ruolo di esecutrice materiale assegnatole, la stessa ha, all’evidenza, una posizione neutra.
8 – Tuttavia, prima di pervenire all’esame del merito del ricorso, sono necessarie alcune ulteriori preliminari considerazioni in tema di aspetti lesivi, essendosi, in precedenza, denunciata dalla parte ricorrente solo una concretizzazione ipotetica degli stessi ad opera dell’atto C.C. qui in discussione: che, appunto, impone opere che essa ritiene fuori luogo.
8.1 – Proseguendo così nell’indagine preliminare, pare al Collegio che, nel caso, il Comune per il tramite il detto atto finale, abbia altrimenti ridefinito, in modo unilaterale, il contenuto di una nuova prestazione (oltre a quelle fissate in sede di adozione) le cui coordinate dispositive, in seguito ad accettazione e poi sottoscrizione della conseguente convenzionecontratto, dovrebbero, infine, – come più volte annotato – confluire in quest’ultima come condizione senza la quale tutto si obliterebbe. Tale raffigurazione di contenuti pattizi finali indica che, in tale modo, è stata precostituita, unilateralmente e pressoché autoritativamente, una clausola che finisce col contrastare con gli interessi non solo economici della soc. istante: trovandosi, quest’ultima, di fronte ad un’ipotesi di patti iugulatori precostituiti e da dover accettare solo per mera adesione e sottoscrizione.
8.1.1 – Sicché, deve intendersi che, se da un lato, il danno materiale è procrastinato nel tempo (forse potendo scaricare l’aumento dei costi sugli acquirenti degli immobili), lo stesso resta, comunque, più che certo. D’altro canto, o la Soc. conviene nel modo voluto con il Comune o quest’ultimo – probabilmente – non arriverà mai a sottoscrivere una convenzione della quale venga spontaneamente eliminato il definito obbligo di realizzare la detta opera. Non può dunque escludersi che – in caso di inerente rifiuto da parte della soc. ricorrente (rifiuto, peraltro manifestato in questa sede) – la detta convenzione non possa andare in porto.
Verrebbe così meno anche la possibilità di realizzare il P.L. in discorso che si colloca, spazialmente, a ridosso di via G. Marconi e via delle Cave, avendo sugli ulteriori due lati abitazioni prospicienti su via U. Foscolo e, per il resto, un altro P.L. quasi certamente in itinere (dati di conoscenza del Collegio).
8.1.2 – Tali essendo le ulteriori conclusioni di specie, anche al fine di annotare l’insistenza del danno, si può ora passare ad esaminare il merito del ricorso; ciò non senza avvertire che queste stesse conclusioni saranno anche utili per definire la questione di profilo risarcitorio introdotta al modo sopra descritto.
9 – Giova, peraltro, porre un’altra premessa. È infatti ben vero che, secondo un orientamento giurisprudenziale anche di questo TAR, materializzazioni infrastrutturali esterne a P.L. e di urbanizzazione primaria come quelle in discussione, per vari aspetti qui opere pubbliche in senso oggettivo, possono essere sia convenzionalmente che autoritativamente accollate a soggetti che realizzano piani di II° livello del tipo in discorso. D’altro canto, tuttavia, ove le stesse vengano sostanzialmente imposte in modo autoritativo, le medesime devono trovare una ragionevole spiegazione che non può non basarsi anche su un dato di proporzionalità funzionale.
Il che equivale ad affermare che il relativo limite impositivo consiste nel fatto che le stesse restino per la esclusiva funzionalità, sia pur allargata oltre gli stretti confini, del P.L. di riferimento.
9.1 – In altre parole, se è ben certo che si possono unilateralmente imporre obblighi economici e materiali del tipo qui avversato – soprattutto in una fase preconvenzionale – è altrettanto certo che tali obblighi non sono più giustificabili quando le loro caratteristiche di materializzazione funzionale sono tali anche con riguardo a dati antropici esterni ad un P.L. di interesse, senza che – al contempo – tale funzionalità allargata resti utile per un solo P.L.
10 – E dunque, nel caso di specie, non è una questione centrale se ciò che dovrebbe essere realizzato dalla soc. sia o meno un’opera pubblica (v. ora d.l. n. 70/11 art. 5 per utili spunti), quanto se quest’ultima possa servire – in via del tutto autonoma – come infrastruttura utile in un contesto diverso e più vasto del P.L. in discorso, essendo così la stessa funzionale ed organica anche per molta parte del territorio che circonda lo stesso.
11 – Ciò premesso va ricordato che l’opera in questione è pressocchè esterna alplani volumetrico del P.L. di specie; ed è questo un aspetto pacifico. Va altresì annotato che, pur a tutto concedere, le originarie ed esplicitate titubanze in tema di tenuta di fognature non sono ex sè sole concludenti, in via di motivazione e quindi, sotto il profilo di determinazione causale, anche non utili per altrimenti significare, in modo assorbente, l’ineluttabilità della scelta comunale qui avversata.
12 – Sta di fatto che la vera inerente ed unica giustificazione (v. p. relativo alla osservazioni n. 2) finisce col delineare, per tale opera, spazi di utilità territoriale ultronei al P.L. ma di porla in esecuzione solo in capo alla società istante.
Nel mentre, l’opera citata pare destinata ad avocare a sé, quale rete plurifunzionale di servizio, anche spazi territoriali che vanno ben oltre gli spazi esterni più vicini al P.L. ed entro i quali soli potrebbe considerarsi una funzionalità per così dire allargata solo per quest’ultimo.
12.1 – Il Comune supera così quei limiti proporzionali sopra delineati. Infatti si prevede la realizzazione di una infrastruttura che, posta a carico della sola parte ricorrente, finisce coll’essere utile anche a tutte le abitazioni circostanti e pure in parte ad altri P.L..
Sicché quest’ultima viene altrimenti proporzionata non per il solo P.L. in discussione ma anche per il resto del territorio della zona a sud del paese e ciò riporta, appunto, alla stessa ed unica giustificazione introdotta dal Comune al fine di imporre la medesima.
Del resto, anche se non fosse realizzato il detto P.L. ma fossero considerabili solo le restanti strutture abitative, l’opera medesima finirebbe – comunque – per essere organicamente utile anche a queste stesse sole.
13 – Di conseguenza sono fondati – in via del tutto assorbente – i rilievi sub 2 b e sub 2 c.. Infatti la rilevata sproporzionalità conferma, in radice e pur al seguito della verifica in fatto, la dedotta illegittimità della scelta in quanto motivata solo al modo descritto (v. per utili spunti CdS, Sez. IV 3023/11).
14 – Restano così indiscussi gli altri profili di censura; per quanto alcuno di essi (gli ultimi) appaiono anche essere portatori di profili di inammissibilità per carenza di interesse.
15 – E’ del tutto inutile accogliere la domanda risarcitoria di carattere specifico postulata dalla società ricorrente.
Infatti la convenzione è solo un’ipotesi o comunque uno schema non ancora sottoscritto.
15.1 – In particolare va rilevato che si è solo di fronte ad una causalità che determina, in modo progressivo, la consistenza del danno e la sua futura certezza: la quale causalità, in ragione delle conclusioni di cui sopra, può essere interrotta già sin d’ora in quanto depurabile delle imposizioni in discorso.
Invero, accogliendo la sola domanda di annullamento ne modo descritto ed in relazione alla funzione conformativa conseguente anche propria della presente statuizione, il danno concreto finisce coll’essere tolto di mezzo ben prima che la convenzione diventi valida.
16 – Le spese di lite possono compensarsi, soccorrendo al riguardo sufficienti elementi.
P.Q.M.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, – accoglie il ricorso e per l’effetto annulla in parte qua l’atto impugnato, con assorbimento della domanda risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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