Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Il ricorrente ha partecipato ad un concorso indetto dal Comune di Surano per la copertura di n. 1 posto di "Istruttore amministrativo" (Cat. C), collocandosi al 4° posto della graduatoria di merito approvata con deliberazione di Giunta municipale n. 95 del 5 novembre 2009.
Con il ricorso in esame, il deducente si duole del fatto che il Comune di Surano, in sede di programmazione del fabbisogno del personale per il triennio 2010/2011/2012, nel prevedere la copertura di n. 3 posti di Istruttore amministrativo nel Settore "Affari Generali e finanziari", abbia deliberato lo scorrimento della graduatoria di cui sopra solo per n. 2 unità lavorative, disponendo che la copertura del terzo di Istruttore amministrativo istituito nella dotazione organica avvenga con il ricorso all’istituto del comando di personale dipendente di altro Comune "per la durata di un anno, salvo eventuale proroga".
Il ricorrente, dopo aver dettagliatamente ripercorso tutto il relativo iter procedimentale, contesta la legittimità delle determinazioni adottate del Comune di Surano per i seguenti motivi:
1) Violazione art. 91 d.lgs. 18.08.2000 n. 267 e art. 35 D.Lgs. 30.03.2001 n. 165. Violazione art. 30 D.Lgs. 30.03. 2001 n. 165 e art. 56 D.P.R. 10.01.1957 n.3;
2) Violazione art. 97 Cost. Eccesso di potere per arbitrarietà, irrazionalità e irragionevolezza manifesta. Difetto di motivazione. Violazione disparità di trattamento.
Oltre alla domanda demolitoria, il ricorrente formula domanda di risarcimento del danno asseritamente subito per effetto della mancata assunzione, da quantificare nella mancata retribuzione a far data dal 19 aprile 2010.
Si è costituito in giudizio il Comune di Surano, sollevando in via preliminare una serie di eccezioni di rito e contestando nel merito la fondatezza del proposto gravame.
Si è costituita in giudizio anche la controinteressata (G.M.D.).
Con diverse memorie depositate nel corso del giudizio le parti hanno avuto modo di argomentare le rispettive tesi difensive.
Alla udienza pubblica del 4 maggio 2011, sulle conclusioni dei difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.
1.1 Preliminarmente, il Collegio è chiamato a verificare la fondatezza delle numerose eccezioni di rito sollevate dall’amministrazione resistente e dalla controinteressata.
Anzitutto, deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito, sollevata dalla amministrazione resistente.
L’amministrazione resistente parte dalla stessa prospettazione del ricorrente secondo il quale una volta che l’amministrazione ha deciso di ricoprire i posti vacanti nella dotazione organica mediante lo scorrimento della graduatoria non potrebbe utilizzare detta graduatoria solo in parte. Lo stesso ricorrente avrebbe configurato, quindi, una sorta di obbligo dell’amministrazione di utilizzare la graduatoria per i posti da ricoprire, cui corrisponderebbe una posizione di diritto soggettivo, la cui cognizione dovrebbe pertanto ritenersi devoluta al giudice ordinario, secondo l’ordinario criterio di riparto della giurisdizione basato sulla natura della posizione giuridica soggettiva tutelata.
L’eccezione è infondata.
Come è notorio, il giudice non è vincolato alla prospettazione della parte che agisce in giudizio, potendo in piena autonomia procedere alla esatta qualificazione delle posizioni giuridiche soggettive azionate in giudizio.
Orbene, la giurisprudenza amministrativa ha da tempo chiarito, con orientamento pressoché uniforme, che i candidati (non vincitori) riconosciuti "idonei" rispetto al posto messo a concorso non sono titolari di un diritto soggettivo pieno alla copertura dei posti vacanti o successivamente istituiti nella dotazione organica, ma di un interesse legittimo (tutelabile nei limiti della validità temporale della graduatoria), a fronte del quale si configura in capo alla amministrazione procedente non un obbligo giuridico, ma un potere ampiamente discrezionale.
La predetta conclusione non muta, a giudizio del Collegio, neppure nella ipotesi in cui (come nel caso di specie) l’amministrazione pubblica decida di utilizzare solo in parte la graduatoria approvata, avvalendosi per la copertura degli altri posti vacanti nella dotazione organica di strumenti alternativi messi a disposizione dell’ordinamento giuridico. Rispetto a tale decisione (discrezionale), la posizione dell’idoneo è comunque qualificabile in termini di interesse legittimo, con conseguente devoluzione della relative controversie alla cognizione del giudice amministrativo.
1.2 Sia l’amministrazione resistente che la controinteressata eccepiscono poi l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, sostenendo che il ricorrente sarebbe incompatibile ad essere assunto alle dipendenze del Comune di Surano in quanto titolare di una ditta che ha sottoscritto con il predetto Comune un contratto di manutenzione di software per il periodo compreso tra il 1° gennaio 2010 ed il 31 dicembre 2012.
L’eccezione non può essere condivisa.
Non può, infatti, escludersi la presenza di un interesse concreto ed attuale del ricorrente alla decisione del ricorso, ben potendo il ricorrente medesimo far venir meno immediatamente la causa di incompatibilità, recedendo unilateralmente dal contratto (in disparte ogni valutazione sulle possibili conseguenze di tale recesso sul piano della responsabilità civile per inadempimento contrattuale).
1.3 L’amministrazione resistente e la controinteressata eccepiscono ancora l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione dell’atto del Comune di Milano che autorizza il comando nonché per omessa notificazione del ricorso in esame al Comune di Milano
Anche queste eccezioni sono prive di fondamento.
Oggetto della presente impugnativa sono gli atti di programmazione delle assunzioni di personale adottati dal Comune di Surano per il triennio 2010/2011/2012. Detti atti sono reputati dal ricorrente lesivi della sua posizione sostanziale in ragione della idoneità conseguita nel concorso sopra richiamato.
Stando così le cose, è evidente che alcun onere di impugnativa incombeva sul ricorrente in ordine agli atti adottati da un altro Ente (il Comune di Milano) rispetto al quale il ricorrente non vanta alcuna posizione giuridica qualificata, né d’altra parte quest’ultimo era tenuto a notificare il ricorso in esame al Comune di Milano, essendo l’obbligo di notifica per le azioni di annullamento circoscritto alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato ed ai controinteressati individuati nell’atto stesso (art. 41 del codice del processo amministrativo) e non estensibile anche alle amministrazioni pubbliche che possano risentire indirettamente degli effetti dell’annullamento degli atti gravati.
1.4 L’amministrazione resistente deduce anche l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva e per carenza di interesse del ricorrente (essendo il comando un istituto temporaneo, che non produce effetti permanenti sulla copertura dei posti vacanti nella dotazione organica), nonché per omessa notifica al Dirigente del Servizio Affari Generali ed Istituzionali del Comune di Surano.
Entrambe le eccezioni sono infondate.
La natura indiscutibilmente temporanea dell’istituto del comando non consente di escludere l’interesse del ricorrente ad impugnare gli atti gravati in considerazione della limitata validità temporale delle graduatorie concorsuali.
Priva di pregio è poi la tesi secondo la quale il ricorso avrebbe dovuto essere notificato, oltre che al Comune di Surano in persona del suo legale rappresentante, anche al Dirigente del Servizio Affari Generali ed Istituzionali, che ha adottato alcuni degli atti impugnati.
Il dipendente di un Ente pubblico non è un soggetto distinto ed autonomo rispetto all’Ente in cui è incardinato, ma è legato a quest’ultimo da un rapporto di immedesimazione organica, per cui gli atti posti in essere nell’esercizio delle sue funzioni sono immediatamente riferibili all’Ente di cui il dipendente rappresenta una longa manus.
Tale linea interpretativa risulta applicabile anche al personale di qualifica dirigenziale, il cui principale elemento di distinzione rispetto al personale non dirigenziale è la capacità di adottare atti giuridici aventi rilevanza esterna, id est idonei ad impegnare l’Ente di appartenenza verso l’esterno.
Ne consegue che, avendo provveduto a notificare il ricorso al Comune di Surano (in persona del legale rappresentante) ed all’unica controinteressata (G.M.D.), alcun onere ulteriore di notifica incombeva sul ricorrente.
1.5 Da ultimo, va esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per tardività sollevata sia dalla amministrazione resistente che dalla controinteressata. Dette parti sostengono che l’impugnazione sarebbe tardiva, in quanto non proposta nel prescritto termine decadenziale decorrente dall’ultimo giorno di pubblicazione dei provvedimenti impugnati all’albo pretorio del Comune.
A sostegno della tardività del gravame, evidenziano altresì che il ricorrente, provvedendo a curare la pubblicazione on line sul sito informatico del Comune di Surano, avrebbe acquisito tempestivamente l’effettiva conoscenza degli atti impugnati.
Anche questa eccezione non può essere condivisa.
E’ bensì vero che per le deliberazioni comunali che non si riferiscano a soggetti determinati il termine decadenziale di impugnativa decorre dalla scadenza della pubblicazione all’albo pretorio dell’Ente, tuttavia nel caso di specie la peculiarità della fattispecie dedotta in giudizio induce a ritenere tempestivo il proposto gravame.
Ancorché i provvedimenti impugnati non contengano alcun riferimento specifico alla persona del ricorrente, trattandosi di atti di programmazione generale in materia di assunzioni di personale, essi tuttavia incidono direttamente nella sua sfera giuridica, disponendo che la programmata copertura dei n. 3 posti di Istruttore amministrativo presenti nella dotazione organica dell’Ente avvenga solo in parte avvalendosi della graduatoria concorsuale vigente nella quale il ricorrente figura come idoneo.
In mancanza di notifica o di comunicazione dei predetti provvedimenti al ricorrente, spettava dunque alle parti che eccepiscono la tardività del gravame fornire la prova della avvenuta conoscenza dei provvedimenti impugnati. Né può considerarsi a tal fine sufficiente la mera considerazione che il ricorrente gestisce il sito informatico dell’Ente e che avrebbe potuto acquisire la conoscenza degli atti impugnati al momento della loro pubblicazione on line, non essendovi alcuna evidenza probatoria in merito alla data della effettiva pubblicazione on line dei provvedimenti in questione e non potendosi escludere che il ricorrente si sia avvalso per l’aggiornamento del sito di propri collaboratori.
2. Con il primo motivo del gravame, il ricorrente deduce violazione degli art. 91 del d.lgs. n. 267/2000 e 35 del d.lgs. n. 165/2001.
A suo giudizio, l’amministrazione comunale di Surano non avrebbe potuto procedere alla copertura dei n. 3 posti di Istruttore amministrativo istituiti nella dotazione organica, avvalendosi solo in parte (per n. 2 posti) della graduatoria degli idonei di un precedente concorso indetto per il medesimo profilo ed attivando per il posto residuo l’istituto del comando di personale dipendente da altro Ente.
Il ricorrente censura i provvedimenti impugnati anche per violazione dell’art. 56 del D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3 nonché dell’art. 30 n. 2 sexies del d.lgs. n. 165/2001. Evidenzia che il ricorso all’istituto del comando è consentito dall’ordinamento giuridico solo "per motivate esigenze organizzative" o "quando sia richiesta una speciale competenza". Nel caso di specie mancherebbero i presupposti normativamente previsti per l’attivazione del predetto istituto, anche in considerazione del profilo del personale comandato (Istruttore dei servizi educativi) non coincidente con quello del posto da ricoprire (Istruttore amministrativo).
La censura è infondata.
Dai documenti allegati al ricorso risulta che:
– Con deliberazione di G.C. n. 121 del 21 dicembre 2009, il Comune di Surano, in sede di approvazione del programma del fabbisogno del personale per il triennio 2010/2011/2012, ha pianificato per l’anno 2010 la copertura di n. 3 posti di Istruttore amministrativo a tempo indeterminato e parziale (50%), da inquadrare nell’ambito del 1° Settore "Affari generali e finanziari", prevedendo ai fini della programmata assunzione lo svolgimento di una selezione pubblica;
– Successivamente, con deliberazione n. 27 del 25 marzo 2010, la Giunta comunale, nel modificare il precedente atto deliberativo di programmazione, ha disposto che i posti di Istruttore amministrativo precedentemente istituiti venissero coperti con contratti di lavoro a tempo indeterminato per n. 24 ore settimanali (corrispondenti a 2/3 dell’orario a tempo pieno, anziché al 50%) e che la copertura di due dei posti istituiti avvenisse mediante scorrimento della graduatoria precedentemente approvata, mentre per la copertura del posto residuo di istruttore amministrativo venisse attivato il comando di personale di altro Comune (nella motivazione della deliberazione si dà atto che la Sig.ra G.M.D., dipendente a tempo indeterminato del Comune di Milano, aveva chiesto di essere utilizzata presso il Comune di Surano per ricongiungimento al coniuge ed in considerazione delle sue condizioni di salute);
– Con successiva deliberazione di G.C. n. 62 del 22 luglio 2010, in relazione alla richiesta di pensionamento di un dipendente del Comune di Surano (presentata nel corso del 2010) ed alla conseguente liberalizzazione di nuove risorse finanziarie, si provvedeva a trasformare i posti di istruttore amministrativo da tempo parziale a tempo pieno, sia per far fronte ad esigenze organizzative dell’Ente sia in riscontro ad una specifica richiesta del Comune di Milano, volta a garantire coerenza tra la natura dell’impiego (a tempo pieno) della Galati presso il Comune di Milano e quello che la medesima avrebbe svolto, in regime di comando, presso il Comune di Surano;
– Infine, con deliberazione di G.C. n. 210 del 23 agosto 2008, il Comune di Surano, sulla base della autorizzazione rilasciata dal Comune di Milano, disponeva l’attivazione del comando della Sig.ra G.M.D. "per la durata di un anno, salvo eventuale proroga", con decorrenza dal 1° ottobre 2010 e con rapporto di lavoro a tempo pieno.
Premesso ciò, il ricorrente non contesta, anzi riconosce espressamente che la decisione della amministrazione pubblica di procedere allo scorrimento della graduatoria degli idonei di un precedente concorso ai fini della copertura delle vacanze presenti nella dotazione organica rappresenta l’esercizio di un potere discrezionale, rispetto al quale la posizione degli "idonei" ha natura e consistenza di interesse legittimo. Ritiene, però, che la pubblica amministrazione, una volta effettuata la scelta di coprire i posti vacanti nella dotazione organica mediante scorrimento della graduatoria, non possa utilizzare la precedente graduatoria solo per una parte dei posti da ricoprire.
Orbene, la tesi del ricorrente potrebbe essere condivisa se l’amministrazione avesse inizialmente deciso di coprire tutti i posti vacanti mediante lo scorrimento della graduatoria degli idonei e, successivamente, mutando immotivatamente il proprio precedente orientamento, avesse limitato lo scorrimento della graduatoria solo ad una parte dei posti da ricoprire, ingenerando il sospetto di un comportamento ingiustificatamente discriminatorio, oltre che lesivo di aspettative giuridiche meritevoli di tutela.
In realtà, nel caso di specie, è avvenuto proprio il contrario. Il Comune di Surano ha inizialmente deliberato di coprire i posti vacanti nella dotazione organica mediante svolgimento di una selezione pubblica e, successivamente, ha deciso di coprire n. 2 posti di Istruttore amministrativo mediante scorrimento della graduatoria e di attivare per il 3° posto vacante l’istituto del comando.
Il comando del personale dipendente è un istituto giuridico previsto e disciplinato dall’art. 56 del D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3 (T.U. delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato), che consente ad un ente pubblico di avvalersi, per periodo di "tempo determinato e in via eccezionale" di personale appartenente ad altro Ente, "per riconosciute esigenze di servizio o quando sia richiesta una speciale competenza".
Pertanto, la decisione di una amministrazione pubblica di avvalersi temporaneamente, attraverso l’istituto del comando, di personale proveniente da altro Ente non è equiparabile e non può essere qualificata in termini di alternatività rispetto alla assunzione di nuovo personale a tempo indeterminato. Stando così le cose, non appare censurabile, sotto i dedotti profili, la decisione del Comune di Surano di procedere alla assunzione di sole n. 2 unità lavorative mediante scorrimento della graduatoria di un precedente concorso e di attivare nel contempo per un periodo limitato (1 anno) l’istituto del comando per la copertura del posto residuo nella dotazione organica.
Il collegio tiene, tuttavia, ad evidenziare che il comando ha, per sua natura, carattere temporaneo e non può, conseguentemente, rappresentare il mezzo surrettizio per effettuare il reclutamento (a tempo indeterminato) del personale dipendente. Ove, pertanto, il Comune di Surano intendesse in futuro attivare una forma di mobilità del personale dipendente, dovrà necessariamente procedere nel rispetto delle prescrizioni di cui all’art. 30 del d.lgs. 30 marzo 2001 e s.m.i. e di quelle stabilite dalla contrattazione collettiva del comparto Regioni ed Autonomie locali.
3. Con il secondo motivo di gravame, il ricorrente deduce violazione dell’art. 97 della Costituzione nonché eccesso di potere sotto diversi profili. Censura gli atti impugnati per irrazionalità e arbitrarietà manifesta, evidenziando che il Comune di Surano avrebbe adattato le proprie esigenze organizzative e la propria dotazione organica al fine di agevolare la controinteressata, in assenza di qualsiasi interesse pubblico e disattendendo ogni aspettativa del ricorrente.
Censura gli atti impugnati anche per violazione dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione nonché per disparità di trattamento, non avendo potuto beneficare dello scorrimento della graduatoria, a differenza dei due candidati che lo precedono nella predetta graduatoria.
Le censure sono infondate.
Il collegio ha già avuto modo di precisare:
a) che la decisione di procedere allo scorrimento della graduatoria in favore degli "idonei" per la copertura dei posti vacanti rappresenta non un obbligo, ma una facoltà dell’amministrazione, a fronte del quale vengono in rilievo non diritti soggettivi, ma interessi legittimi;
b) che la decisione di attivare l’istituto del comando di personale dipendente di altro Ente non può essere equiparata alla assunzione a tempo indeterminato di nuovo personale, avendo il comando, per sua natura, carattere temporaneo.
Ciò detto, non si ravvisano negli atti impugnati i dedotti vizi di legittimità, in quanto il fatto che, nel caso di specie, il comando sia stato attivato su richiesta della controinteressata (formulata per ragioni di ricongiungimento al coniuge e di salute) non costituisce, di per sé, motivo di illegittimità degli atti gravati, ben potendo concorrere con l’interesse privato della controinteressata quello pubblico della amministrazione, da individuarsi nell’esigenza dell’Ente di avvalersi, per un determinato periodo di tempo, della prestazione lavorativa del personale comandato.
Oltre a ciò, non si ravvisa la lamentata disparità di trattamento, in quanto la posizione del ricorrente non è pienamente assimilabile rispetto a quella dei candidati che hanno potuto beneficare dello scorrimento della graduatoria, in considerazione della differente collocazione nella graduatoria medesima.
Diversamente opinando si dovrebbe arrivare alla conclusione di ritenere che il Comune di Surano, in relazione ai posti di Istruttore amministrativo presenti nella dotazione organica dell’Ente, fosse obbligato ad assumere a tempo indeterminato tutti e tre i candidati riconosciuti idonei nella graduatoria approvata con deliberazione con deliberazione di Giunta municipale n. 95 del 5 novembre 2009. Detta conclusione, oltre a porsi chiaramente in contrasto con le premesse da cui parte lo stesso ricorrente, non può essere condivisa in quanto postula un’inammissibile equiparazione degli effetti (temporanei) dell’istituto del comando con quelli (definitivi) di una assunzione a tempo indeterminato.
In conclusione il ricorso è infondato e va respinto.
In considerazione della peculiarità della fattispecie e della natura della controversia, il collegio ritiene, tuttavia, che le spese di giudizio possano essere compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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