Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il ricorso in decisione, notificato e depositato in data 21 maggio 2010, la farmacia ricorrente, titolare della sede farmaceutica n. 1 del Comune di Viagrande, impugna il decreto 19.02.2010, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Regione Siciliana n. 14 del 26 marzo 2010, con il quale è stata approvata al 31 dicembre 2007 la pianta organica delle farmacie del Comune di Viagrande.
Il citato decreto istituisce la seconda sede farmaceutica del Comune di Viagrande in applicazione del criterio demografico ex art. 1 L. n. 475/1968 e provvede a delimitare territorialmente le due sedi farmaceutiche.
Parte ricorrente non contesta l’istituzione della seconda sede farmaceutica nel Comune di Viagrande, bensì l’ubicazione di tale seconda sede e la suddivisione del territorio comunale tra le due farmacie, con particolare riferimento al confine stabilito tra le due sedi, deducendo censure di violazione dell’art. 3 della legge 241/1990 e dell’art. 4 della L. R. n. 10/1991, dell’art. 7 della legge n. 241/1990 e dell’art. 8 della legge regionale n. 10/1991, per mancata comunicazione di avvio del procedimento di revisione della pianta organica delle farmacie di Viagrande, nonché di violazione dell’art. 1 della legge 2 aprile 1968, n. 475, come sostituito dall’art. 1 della legge 8 novembre 1991 n. 362 sotto diversi profili e di violazione dell’art. 1 D.P.R. 1275/1971, nonché, infine di eccesso di potere sotto diversi profili. Lamenta, sostanzialmente, che la delimitazione operata con il decreto impugnato divide in due il centro storico di Viagrande, ove ha la propria sede la farmacia dei Dott.ri L., addirittura assegnando alla sede di nuova istituzione una porzione della via Garibaldi, dove si trova la farmacia ricorrente, sicchè la concreta definizione dell’ambito territoriale assegnato alla nuova sede farmaceutica, da un lato non pone la nuova farmacia al servizio delle nuove zone oggetto degli insediamenti abitativi, con lesione dell’interesse pubblico alla capillarità del servizio, dall’altro è lesiva per l’interesse della farmacia ricorrente, ben potendo la nuova farmacia essere ubicata nel medesimo centro storico dove è in esercizio la farmacia ricorrente con la possibilità di incidere il bacino d’utenza di quest’ultima.
Con successivi motivi aggiunti, notificati il 07.12.2010 e depositati il 29.12.2010, la farmacia ricorrente impugna altresì gli atti con i quali il Comune di Viagrande, dopo aver esercitato il diritto di prelazione previsto dal combinato disposto degli artt. 9 e 10 L. 475/68, ha deliberato la proposta di concessione temporanea della gestione a terzi mediante procedura ad evidenza pubblica, ha fissato gli indirizzi per lo svolgimento della gara per la scelta del concessionario, ha avviato
la procedura aperta per l’individuazione di un concessionario della farmacia di Viagrande, approvando contestualmente il relativo bando di gara, il contratto di servizio e la carta di servizi.
Queste le censure dedotte:
– Illegittimità derivata dall’illegittimità del decreto del Dirigente del Servizio Farmaceutica del Dipartimento Regionale per la Pianificazione Strategica di data 19.2.2010, già impugnato con il ricorso introduttivo;
– Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 della L. 2 aprile 1968 n. 475, come modif. dall’art. 10 L. 8 novembre 1991 n. 362. Violazione del comma 1 dell’art. 23 bis D.L. 25.6.2008 n. 112 convertito nella L. 6.8.2008 n. 133, modificato dall’art. 30, comma 26, L. 23 luglio 2009, n. 99 e, successivamente, dall’art. 15, comma 1, lett. a) e abis), D.L. 25 settembre 2009, n. 135, convertito, con modificazioni, nella L. 20 novembre 2009, n. 166.
Resistono in giudizio l’Assessorato intimato e il Comune di Viagrande.
All’odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.
Motivi della decisione
Come è stato esposto in narrativa, col ricorso introduttivo la ricorrente "F.F. dei Dottori F. ed A.L.", titolare dell’unica farmacia del Comune di Viagrande, ha impugnato il provvedimento regionale d’istituzione della seconda sede farmaceutica nell’ambito della revisione della pianta organica delle farmacie del Comune di Viagrande.
Il ricorso è infondato.
E’ infondato il primo motivo del ricorso introduttivo, con il quale la farmacia ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 7 della l. n. 241/1990, per non avere ricevuto la comunicazione di avvio del procedimento di revisione della pianta organica.
E’sufficiente richiamare la giurisprudenza, dalla quale non v’è motivo di discostarsi nel caso di specie, secondo la quale il provvedimento di revisione della pianta organica delle farmacie di un Comune ha natura di atto programmatorio, a contenuto generale, essendo finalizzato ad assicurare in modo idoneo, adeguato e funzionale agli interessi della collettività, la distribuzione sul territorio delle farmacie. Da ciò consegue l’insussistenza dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento ai singoli farmacisti, atteso che, nella specie, gli interessi dei medesimi sono rappresentati dall’Ordine dei farmacisti (cfr. Cons.giust.amm. Sicilia, sez. giurisd., 04 febbraio 2010, n. 102; Cons. di Stato, Sez. V, 15 marzo 2006, n. 1386; T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 02 febbraio 2010, n. 1013).
Pertanto, con riguardo alla revisione della pianta organica effettuata dall’Assessorato regionale, non si ravvisa alcun vizio "di mancata partecipazione"o "di contraddittorio".
Possono trattarsi congiuntamente il secondo ed il terzo motivo del ricorso.
Con il secondo motivo la parte ricorrente lamenta l’illogicità e l’incoerenza della scelta programmatoria di ricomprendere parte del centro storico del comune nella circoscrizione assegnata alla sede farmaceutica di nuova istituzione, in quanto tale scelta non consentirebbe l’attivazione del servizio nella zona di effettivo incremento demografico, bensì nel centro storico di Viagrande, ove è già esistente la farmacia ricorrente, con lesione dell’interesse pubblico alla capillarità del servizio, oltre che dell’interesse della ricorrente; con il terzo motivo lamenta la carenza di motivazione dell’adottata distribuzione territoriale delle sedi farmaceutiche.
Rileva il Collegio che il criterio demografico, l’unico criterio normativo indicato dall’art. 1 del D.P.R. 2181971 n. 1275 per la revisione della pianta organica delle farmacie (" si tiene conto dei dati relativi alla popolazione residente in ciascun comune, nell’anno precedente a quello in cui si procede alla revisione, pubblicati dall’Istituto centrale di statistica"), è stato costantemente interpretato dalla giurisprudenza nel senso della valutazione complessiva della popolazione residente.
L’art. 1 l. n. 475 del 1968, come modificato dall’art. 1 l. 362 del 1991, relativo all’adozione del criterio demografico per la revisione delle sedi farmaceutiche, inoltre non attribuisce ad ogni farmacia un numero determinato di abitanti (sicché impropriamente si parla di "bacino d’utenza" di ogni singola sede farmaceutica), ma indica il rapporto numerico con riguardo alla popolazione complessiva del Comune, per l’ovvia considerazione che ogni cittadino può accedere a qualunque esercizio farmaceutico.
La giurisprudenza è, infatti, costante, nel ritenere, che al fine di soddisfare l’esigenza dell’assistenza sanitaria della popolazione, la legge non fissi criteri rigidi, attribuendo ad ogni farmacia un numero determinato di abitanti, in quanto il rapporto numerico è stabilito con riferimento alla popolazione complessiva del Comune e non a quella ricadente nella circoscrizione di ciascuna sede, rientrando quindi nella discrezionalità dell’amministrazione consentire una relativa concentrazione di esercizi farmaceutici in zone frequentate, per motivi di lavoro, di affari, anche da chi non vi ha la residenza (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 25 agosto 1999, n. 1681; e più di recente TAR Catanzaro, sez. II, 7 aprile 2010, n. 413).
Facendo applicazione dei superiori principi al caso di specie, la scelta dell’amministrazione di suddividere il territorio comunale in due aree territoriali sulla base del criterio demografico non appare né illogica né irragionevole.
Va, innanzi tutto, evidenziato che l’inquadramento dell’atto impugnato tra quelli a contenuto pianificatorio, comporta – quale ulteriore conseguenza – che il medesimo, essendo connotato da ampia discrezionalità, non abbisogna di specifica motivazione.
Nel caso di specie, sulla proposta formulata dal Comune di Viagrande all’Assessorato (e dal medesimo fatta propria), si è registrata la convergenza dell’ASP di Catania, intervenuta "per garantire il servizio farmaceutico nel modo più equo per la cittadinanza" (cfr. verbale conferenza di servizi del 18.11.2009) e dell’Ordine dei farmacisti.
Orbene, dalla delibera n. 30 del 06.10.2009 del Comune di Viagrande si evince che il territorio comunale è stato suddiviso "in due macro aree di equivalente popolazione" e che la sede di nuova istituzione "avrà ubicazione nella parte nord del territorio" comunale, e del resto, che nell’ambito territoriale della nuova sede farmaceutica sia inclusa tutta la porzione settentrionale del territorio comunale, che è quella dell’espansione demografica ed urbanistica del Comune, è circostanza pacificamente ammessa dalla stessa farmacia ricorrente (pag. 6 ricorso).
Quanto allo studio istruttorio per l’istituzione della nuova sede farmaceutica, lo stesso è stato condotto considerando le direttrici di frequenza quotidiana della popolazione, ed indicando analiticamente le strade da ricomprendere in ognuna della due macro aree individuate, con l’indicazione della popolazione residente in ogni singola via, con il risultato che la zona assegnata alla sede n. 1, cioè alla farmacia ricorrente, risulta quella con maggior numero di residenti (4252 abitanti a fronte dei 3636 in carico alla sede di nuova istituzione).
La proposta comunale ha riportato altresì il parere favorevole del dirigente regionale responsabile del servizo 7 "Farmaceutica " dell’Assessorato, che nella conferenza di servizi del 17.02.2010 rappresentava l’obbligo di conformarsi all’art. 13 del D.P.R. n. 1275/1971 in merito all’obbligo di "soddisfare le esigenze degli abitanti della zona".
Pertanto, sotto l’esaminato profilo, l’individuazione dei confini delle due sedi farmaceutiche del citato comune non è avvenuta in maniera illogica e manifestamente contraddittoria, essendo stato garantito un ordinato assetto del servizio farmaceutico nel territorio comunale.
D’altra parte, giova, comunque, rammentare che la ripartizione effettuata dall’amministrazione regionale è finalizzata unicamente all’individuazione di bacini d’utenza potenziali e non ha alcun carattere vincolante per gli abitanti delle varie zone, che possono liberamente accedere a qualsiasi farmacia di proprio gradimento, così come va rammentato che la perimetrazione delle sedi non comporta l’assegnazione a ciascuna farmacia di una precisa ubicazione, bensì identifica solo la porzione di territorio comunale entro cui deve essere ubicato ciascun esercizio.
Ne consegue l’infondatezza degli esaminati motivi.
Non meritano condivisione neanche i motivi aggiunti, proposti avverso gli atti con i quali il Comune di Viagrande, dopo aver esercitato il diritto di prelazione previsto dal combinato disposto degli artt. 9 e 10 L. 475/68, ha deliberato la proposta di concessione temporanea della gestione a terzi mediante procedura ad evidenza pubblica, ha fissato gli indirizzi per lo svolgimento della gara per la scelta del concessionario ed ha avviato la procedura aperta per l’individuazione del concessionario della farmacia comunale di Viagrande (sede farmaceutica n. 2).
Il Collegio ritiene, pertanto, di poter prescindere dall’esame dell’eccezione, sollevata dalla difesa del Comune di Viagrande, di inammissibilità dei detti motivi aggiunti per carenza di interesse della farmacia ricorrente, che non ha partecipato alla procedura aperta indetta dal Comune.
Una volta riconosciuta la legittimità dell’istituzione della seconda sede farmaceutica del Comune di Viagrande, va rigettata la censura di illegittimità derivata sollevata con il primo dei motivi aggiunti in esame.
Parimenti infondato è il secondo motivo, con il quale la farmacia dei Dott.ri L. sostiene che la modalità di gestione della nuova sede farmaceutica che il Comunedi Viagrande ha individuato nella concessione a terzi, si pone in contrasto con la specifica normativa di settore, ed in particolare con l’art. 9 L. 2 aprile 1968 n. 475, come modif. dall’art. 10 L. 8 novembre 1991 n. 362 oltre che con l’art. 23 bis D.L. 112/2008, convertito nella legge 6.8.2008 n. 133, come successivamente modificato, il cui comma 1, facendo salve le disposizioni della legge 2 aprile 1968, n. 475 relativamente alla gestione delle farmacie comunali, escluderebbe le farmacie comunali dall’applicazione della disciplina della gestione dei servizi pubblici locali dettata dallo stesso D.L. 112/2008.
Ciò che sarebbe confermato, altresì, da quanto disposto dall’art. 1, comma 3, del D.P.R. 17.9.2010 n. 168, recante il Regolamento di attuazione dell’art. 23 bis citato in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, il quale esclude dal proprio ambito di applicazione il servizio di distribuzione di gas naturale, il servizio di distribuzione di energia elettrica, quello di trasporto ferroviario regionale nonché, alla lettera d) "la gestione delle farmacie comunali, di cui alla legge 2 aprile 1968, n. 475".
Ne conseguirebbe, ad avviso della ricorrente, che la gestione delle farmacie comunali deve avvenire esclusivamente secondo le modalità previste dalla disciplina speciale di settore, vale a dire dall’art. 9 della legge n. 475/1968, senza possibilità di ricorso al mercato mediante procedure ad evidenza pubblica per l’individuazione del terzo concessionario.
L’art. 23bis del D.L. n. 112/2008, relativo alla disciplina dell’affidamento e della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, prevede che " (…) Le disposizioni contenute nel presente articolo si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili. Sono fatte salve (…) le disposizioni della legge 2 aprile 1968, n. 475, relativamente alla gestione delle farmacie comunali, (…)".
Ora, la tesi di parte ricorrente, secondo cui nella materia de qua sarebbe prevalente la disciplina posta della legge di settore n. 475 del 2 aprile 1968, non può essere condivisa, soprattutto perchè la disciplina di cui all’art. 23 bis citato concerne espressamente la tutela della concorrenza, applicandosi a tutti i servizi pubblici locali ("Le disposizioni del presente articolo disciplinano l’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in applicazione della disciplina comunitaria e al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, dilibertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale").
Pertanto, la salvezza espressa delle disposizioni della legge 2 aprile 1968, n. 475, relativamente alla gestione delle farmacie comunali, deve essere interpretata con riferimento alla precedente disposizione secondo la quale " Le disposizioni contenute nel presente articolo si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili", per evincerne che tutte le disposizioni espressamente elencate, tra cui quelle della l. n. 475/68, vengono fatte salve anche ove possano presentare profili di incompatibilità con la nuova disciplina.
L’art. 23 bis D.L. n. 112/2008, pertanto, fa salve le predette disposizioni per evitare che la regola della prevalenza delle nuove norme sulle discipline di settore potesse far ritenere abrogato per incompatibilità l’art. 9 della legge n. 475/1968, che prevede quattro diverse forme di gestione delle farmacie di cui sono titolari i comuni: a) in economia; b) a mezzo di azienda speciale; c) a mezzo di consorzi tra comuni per la gestione delle farmacie di cui sono unici titolari; d) a mezzo di società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della società, prestino servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarità.
Se, dunque, è consentito ai Comuni accedere alle forme di gestione delle farmacie comunali di cui all’art. 9 citato, non si può per questo affermare che la disciplina di cui alla L. 475 sia l’unica applicabile al settore farmaceutico, senza possibilità di ricorso al mercato mediante procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione delle farmacie comunali, atteso che la gara costituisce la modalità ordinaria che i Comuni devono utilizzare per l’affidamento dei servizi pubblici locali.
In conclusione, facendo salva la normativa di settore, l’art. 23 bis del D.L. n. 112/2008 ha voluto garantire la sopravvivenza di forme di gestione diretta delle farmacie comunali che, altrimenti, sarebbero state travolte dall’entrata in vigore del citato art. 23 bis, il quale stabilisce la regola dell’affidamento dei servizi tramite gara pubblica, in ossequio ai principi di diritto comunitario.
Il Comune di Viagrande, in definitiva, poteva procedere all’affidamento della gestione della 2^ sede farmaceutica di nuova istituzione – nella titolarità dell’ente locale in quanto oggetto di apposito esercizio del diritto di prelazione – a un concessionario scelto mediante procedimento ad evidenza pubblica.
Per le motivazioni esposte anche i motivi aggiunti vanno dunque respinti.
La complessità della questione oggetto di causa giustifica la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul ricorso ed i motivi ad esso aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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