Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Motivi della decisione
1.1.Con ricorso notificato il 03/01/2011 e depositato il giorno 24 seguente la FIN. Sol. s.a.s. ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara suindicato e ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, per i motivi seguenti.
1) Violazione e falsa applicazione del bando di gara (Sez. III. 1.5) capacità economica finanziaria e tecnica. Violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara, punti 10, 11 e 12.4. Violazione e falsa applicazione dell’art.49 del D.Lgs. n.163 n.163/2006.
2) Violazione del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per insufficiente motivazione. Illogicità manifesta. Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità. Aggravio del procedimento, disparità di trattamento e contraddittorietà.
1.2. Con ordinanza n.147 del 21/02/2011 veniva rigettata la domanda di sospensiva.
1.3. Si costituivano la Telecom Italia s.p.a e la Sicilia e Servizi s.p.a. che concludevano per il rigetto del ricorso.
1.4. Alla pubblica udienza del 23 giugno 2011 il ricorso veniva posto in decisione.
2. Il ricorso è infondato.
L’esclusione della ricorrente dalla gara in questione, lotto 6, viene così motivata, nel verbale del 1° dicembre 2010: " Riserva fase A: dichiarazione di cui al punto 12 " Avvalimento per il lotto 6: dalla verifica della documentazione prodotta si evince l’assenza di una dichiarazione del Vicepresidente, Giuseppino Brugiotti, e quella del Consigliere Daniele Bagagli che come da statuto ha la rappresentanza legale dell’impresa ausiliaria (D.B. CAD srl) in caso di assenza o impedimento del Presidente o Vice Presidente attestante il possesso dei requisiti generali previsti dall’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. segnatamente i punti b), c), d bis), n), m ter). "
" Inoltre, la Commissione ritiene, riguardo alla dichiarazione in atti relativa al fatturato realizzato dal concorrente negli esercizi 200720082009 pari ad Euro 3.885.819,80 iva esclusa vincolante per la ditta la volontà espressa in sede di offerta di utilizzare l’istituto dell’avvalimento e conseguentemente ritiene permanga la causa di esclusione sopra espressa per il lotto in argomento ".
In precedenza, nella seduta del 25 novembre 2010, la Commissione di gara aveva ammesso la Fin. Sol. s.a.s. con riserva alla fase procedurale successiva in quanto, sebbene si fosse accertata l’assenza delle predette necessarie dichiarazioni, emergeva che la ditta aveva dimostrato " di possedere autonomamente il requisito di capacità economica finanziaria richiesta dal disciplinare di gara ", avendo dichiarato un fatturato relativo alle principali forniture nel settore oggetto dei lotti ai quali partecipava, realizzato negli esercizi 200720082009 pari ad Euro 3.885.819,80, iva esclusa.
Deduce ora col primo motivo la Fin.Sol. che, una volta accertata tale situazione la Commissione di gara non avrebbe più dovuto tenere conto della dichiarazione di avvalimento, inserita nella busta " A ", solo in via meramente prudenziale " al fine di rendere possibile l’eventuale esercizio della facoltà di avvalimento " (pag. 5 ric.).
Deve in contrario osservarsi che, in caso di avvalimento, l’impresa ausiliaria non è un soggetto terzo rispetto alla gara in quanto si deve impegnare, non solo nei confronti dell’impresa che se ne avvale ma anche nei confronti della stazione appaltante, a mettere a disposizione le risorse di cui l’impresa partecipante sia carente (Cons. St. sez. VI, 12 maggio 2010, n. 2956).
Perciò, una volta che un concorrente dichiari di volersi avvalere di un altro soggetto non può liberarsi dagli obblighi correlati a tale dichiarazione di avvalimento, affermando successivamente di volere rinunciare ad esso: se si accedesse all’argomentazione della ricorrente, si giungerebbe alla possibilità di introdurre delle modifiche alla compagine dei soggetti partecipanti dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, e ciò in violazione dell’articolo 37, comma 9, del DLgs 163/26 (Tar Valle d’Aosta 14 luglio 2010, n.53, citata in ricorso).
Orbene, dalla dichiarazione di avvalimento, conseguiva, ai sensi dell’articolo 49, comma 1, lettere c) ed e) del DLgs 163/2006, l’obbligo del concorrente di allegare, oltre alla propria dichiarazione, anche quella sottoscritta dall’impresa ausiliaria "attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38".
Nella specie, sono mancate le dichiarazioni del Vicepresidente (Giuseppino Brugiotti) e del Consigliere (Daniele Bagagli) che risultano avere la rappresentanza legale dell’impresa ausiliaria D.B. CAD s.r.l.) in caso di assenza o impedimento del Presidente o Vicepresidente attestante il possesso dei requisiti generali previsti dall’art.38 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.
Omissione questa che non può ritenersi superata dalla deduzione, in subordine, della ricorrente (secondo cui il Presidente del c.d.a. Bagagli Roberto avrebbe sottoscritto e presentato le dichiarazioni, in conformità all’art. 12.4 del disciplinare di gara) poiché non dimostra che si tratti di quelle specifiche dichiarazioni di cui sopra.
Il secondo motivo, con cui si sostiene, in sintesi, che sarebbe errato (illegittimo) considerare vincolante per la ditta la volontà espressa in sede di offerta di utilizzare l’istituto dell’avvalimento resta confutato da quanto si è prima osservato in ordine alla non consentita facoltà di ritirare, ad libitum, l’originaria dichiarazione di avvalimento dei requisiti di altra ditta. Mentre la censura di eccesso di potere per disparità di trattamento è inammissibile poiché genericamente dedotta e priva della prova della identità delle situazioni diversamente trattate (Consiglio Stato, sez. VI, 17 gennaio 2011, n. 236).
Il ricorso è pertanto infondato e va respinto.
3.Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore delle resistenti che liquida in complessivi Euro 2.000,00 (duemila/00) otre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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