Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La s.p.a. S., odierna appellante, con ricorso proposto nel 1999, premesso di essere concessionaria di servizi di autotrasporto di linea di passeggeri a mezzo autobus sul percorso Sansepolcro – San Giustino – Città di Castello, si rivolgeva al T.a.r. Umbria chiedendo l’accertamento che i titoli concessori e autorizzatori in forza dei quali la Gestione governativa della Ferrovia centrale Umbra (F.C.U.) esercitava una linea ferroviaria (Sansepolcro – Perugia – Ponte San Giovanni – Perugia – Sant’Anna – Terni) e i relativi servizi sostitutivi a mezzo autobus non legittimavano detta Gestione allo svolgimento di attività di trasporto pubblico locale nella tratta Sansepolcro – Città di Castello secondo il percorso, con le fermate, le corse e gli orari attualmente praticati, e l’adozione dei conseguenti provvedimenti inibitori.
La società chiedeva, in subordine, in ipotesi di accertata conformità del servizio esercitato di fatto a quello concesso o autorizzato, di annullare i relativi provvedimenti di estremi ignoti.
Essa chiedeva, inoltre, l’accertamento del danno ingiusto provocato da F.C.U. a S. e il relativo risarcimento del danno, a decorrere dall’anno 1993, quantificato in lire 235.806.000 per anno.
2. Il Tar adito con la sentenza in epigrafe (n. 522/2000) ha dichiarato il ricorso inammissibile per le seguenti ragioni:
a) la controversia, nella parte in cui genericamente contesta i provvedimenti concessori e autorizzatori, è inammissibile per mancato rispetto dei termini di decadenza e per genericità delle censure;
b) la controversia, nella parte in cui deduce un comportamento asseritamente illecito di un concessionario di trasporto nei confronti di altro concessionario di trasporto, esula dalla giurisdizione esclusiva sui servizi pubblici locali di cui all’art. 33, d.lgs. n. 80/1998, che non si estende al contenzioso tra due concessionari in concorrenza tra loro; ad avviso del Tar la lite avrebbe dovuto essere impostata come lagnanza dell’omessa vigilanza o controllo da parte del concedente sul concessionario, mentre il contraddittorio non sarebbe stato instaurato con l’amministrazione vigilante, e inoltre in concreto si lamenta solo l’illecita condotta del concessionario, non l’omessa vigilanza del concedente. Non sarebbero amministrazioni vigilanti né il Ministero delle infrastrutture e trasporti né la Regione Umbria, evocati in giudizio.
3. Ha proposto appello l’originaria ricorrente, lamentando che:
– errerebbe il Tar a ritenere la gestione governativa un concessionario privato, in quanto con l’art. 18, l. n. 526/1982, il Ministero infrastrutture rilevò la gestione dal concessionario privato e la assunse in via diretta; pertanto si tratterebbe di una pubblica amministrazione per cui correttamente l’azione è stata impostata nei confronti della Gestione governativa, con conseguente giurisdizione amministrativa;
– né si sarebbe potuta impugnare la concessione, essendovi solo un provvedimento che autorizza il servizio sostitutivo, conosciuto nel corso del giudizio di primo grado.
Nel merito, l’appellante chiede l’esame dei motivi del ricorso di primo grado.
4. L’appello è infondato.
4.1. L’art. 18, co. 1, e 2, l. n. 526/1982, ha disposto che "è dichiarato il riscatto delle ferrovie TerniPonte S. GiovanniUmbertide con diramazione ponte S. GiovanniPerugia e UmbertideSan Sepolcro in concessione alla Società mediterranea per le strade ferrate umbroaretine, nonché l’assunzione diretta da parte del Ministero dei trasporti – Direzione generale della motorizzazione civile e dei trasporti in concessione – a mezzo di un commissario e di un vice commissario da nominarsi tra i funzionari della stessa Direzione generale aventi la qualifica di dirigente generale i quali, per il periodo di espletamento dell’incarico, saranno collocati nella posizione di fuori ruolo ai sensi delle vigenti norme.
Allorquando diverrà operativa per la regione Umbria la delega delle funzioni in materia di ferrovie in concessione di cui all’articolo 86 del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616, cesserà la gestione diretta da parte del Ministero dei trasporti".
Da tale previsione normativa si evince che la Gestione governativa della Ferrovia Centrale Umbra non può essere qualificata come concessionario privato, ma come pubblica amministrazione, articolazione del M.I.T., che gestisce in via diretta un servizio pubblico di trasporto.
4.2. Non ne consegue, tuttavia, quanto preteso dall’appellante, e cioè che si tratti di una controversia in materia di servizi pubblici, rientrante nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 33, d.lgs. n. 80/1998 (trasfuso nell’art. 133, co. 1, lett. c), c.p.a.).
4.3. Si deve premettere all’uopo che la regola dell’art. 5 c.p.c., secondo cui la giurisdizione si determina avendo riguardo alla legge vigente al momento della domanda, non può trovare applicazione nel caso in cui la norma determinante della giurisdizione venga, mentre la lite pende, dichiarata incostituzionale.
La pronuncia di incostituzionalità fa infatti venir meno retroattivamente la norma sulla giurisdizione, salvo il limite dei rapporti esauriti (Cass., sez. un., 3 luglio 2007 n. 4993, in Urb. e app., 2007, 1110.).
Sicché, dichiarata incostituzionale la norma sulla giurisdizione, il giudice davanti a cui pendono i giudizi instaurati sulla base della norma incostituzionale, dovrà dichiarare il proprio difetto di giurisdizione.
Per l’effetto, il Collegio deve tener conto del testo dell’art. 33, d.lgs. n. 80/1998, come risultante dal dispositivo della sentenza della Corte cost. n. 204 del 2004 (da leggere sulla base della sua motivazione), successiva alla sentenza di primo grado.
4.4. Nell’esegesi del citato art. 33, il Collegio osserva che ricadono nella giurisdizione del g.a. in materia di pubblici servizi anche le controversie inerenti il corretto adempimento del rapporto concessorio (escluse le questioni inerenti indennità, canoni e altri corrispettivi), e le controversie inerenti la vigilanza e il controllo sul concessionario: tuttavia ne esulano i comportamenti meramente materiali non riconducibili, neppure in via mediata, all’esercizio del potere.
Trattandosi di giurisdizione esclusiva sulle "controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi", si deve ritenere che, purché vi sia una concessione di servizio pubblico, sia la concessione, sia il corretto adempimento del rapporto concessorio, possono, in sede di giurisdizione esclusiva, essere contestati sia dalle parti della concessione, sia da soggetti terzi.
Diverso è invece l’ambito di operatività dell’art. 5, l. Tar (ora art. 133, co. 1, lett. b) c.p.a.), che nel testo originario si riferiva ai "rapporti di concessione di beni e servizi pubblici"; il riferimento ai servizi pubblici fu espunto a seguito dell’introduzione dell’art. 33, d.lgs. n. 80/1998. Infatti in tale previsione il riferimento ai "rapporti di concessione" giustifica l’esegesi secondo cui solo le parti del rapporto concessorio, e non i terzi, possono dedurre il rapporto concessorio in sede di giurisdizione esclusiva.
4.5. Nel caso di specie, la ricorrente in primo grado non ha dedotto alcuna specifica illegittimità dei provvedimenti autorizzatori o concessori; sicché correttamente il giudice di primo grado ha dichiarato il ricorso inammissibile in parte qua.
4.6. Neppure ha lamentato una condotta pubblica illegittimamente omissiva (omessa vigilanza o controllo sul concessionario), come pure esattamente rilevato dal giudice di primo grado.
4.7. Essa ha invece lamentato la sussistenza di un comportamento materiale illecito, vale a dire l’esercizio di una attività di trasporto oltre i limiti del servizio di trasporto sostitutivo.
Tanto, viene contestato non già ad un concessionario di servizio pubblico, nel qual caso si sarebbe potuto configurare un inadempimento del rapporto concessorio, rientrante nella giurisdizione esclusiva del g.a. sulla concessione di servizio pubblico (estesa alla fase di esecuzione del rapporto), ai sensi dell’art. 33, d.lgs. n. 80/1988 (ora art. 133 c.p.a.).
La condotta illecita invece è riferita, come afferma la stessa appellante, ad una Gestione governativa, ossia ad una pubblica amministrazione che esercita in via diretta un servizio pubblico.
In definitiva, si deduce un comportamento materiale illecito che interferisce con la concessione di cui è titolare la ricorrente.
Si tratta di una controversia, in cui vengono in considerazione comportamenti meri non riconducibili nemmeno mediatamente all’esercizio di un potere pubblico, con conseguente difetto di giurisdizione del g.a., mancando una disposizione che in materia abbia previsto la giurisdizione esclusiva.
4.8. Né rileva che, secondo quanto dedotto solo con l’atto di appello, e mai in primo grado, esisterebbe un provvedimento autorizzativo del servizio sostitutivo, e dunque un atto autoritativo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo.
Infatti, sotto un primo profilo, tale atto non risulta impugnato in primo grado o specificamente contestato con motivi aggiunti in appello: non risulta mai contestata l’illegittimità di tale provvedimento, e nemmeno che il comportamento concreto sia in contrasto con il provvedimento (se legittimo).
Sotto un secondo profilo, non risulta che lo stesso provvedimento abbia esplicitamente consentito lo svolgimento del servizio sostitutivo per la tratta Sansepolcro – Città di Castello, sicché la controversia non riguarda la sua legittimità.
Avuto riguardo al tenore delle domande di parte, pertanto, la lite verte su un mero comportamento materiale non collegato all’esercizio di un potere.
5. In conclusione l’appello va respinto.
Le spese del secondo grado di lite possono tuttavia essere compensate, in considerazione della novità e complessità delle questioni.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 9318 del 2000, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate del secondo grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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