Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1.- Con ricorso R.G. n. 168 del 2010, notificato il 29 gennaio 2010 e depositato il 1° febbraio successivo, la società P. e A. ha impugnato gli atti della procedura di gara, indetta con bando del 16.3.2009, riguardante i lavori per la realizzazione delle opere infrastrutturali relativi al P.I.P. in località Mezzaniello del comune di Sala Consilina, per l’importo a base d’asta di Euro 3.690.871,63 di cui 22.456,89 per oneri di sicurezza diretti e 31.430,58 per oneri di sicurezza speciali.
Alla gara hanno partecipato diciannove operatori economici, dei quali diciassette ammessi a presentare le offerte.
Il criterio per l’aggiudicazione era costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa, determinata ai sensi dell’art. 83 d. lgs. 163 del 2006.
A conclusione della procedura, la gara è stata aggiudicata ad I., la ricorrente P. e A. si è classificata al secondo posto, l’ATI C. al terzo.
Avverso l’aggiudicazione e gli atti di gara, P. e A. ha formulato i seguenti motivi di censura:
1. Violazione art. 36 e 97 Cost; violazione tabelle costi manodopera, violazione artt. 49 e seguenti del d. lgs. 163 del 2006; violazione della lex specialis e del disciplinare e del capitolato speciale di gara; eccesso di potere per erroneità dei presupposti alla luce della non accoglibilità delle offerte; erroneità del complessivo giudizio delle offerte; eccesso di potere per illogicità, ingiustizia, irrazionalità, sviamento, travisamento e difetto di motivazione, eccesso di potere per difetto d’istruttoria. Le offerte della controinteressata sono viziate perché gli importi delle tre categorie previste (OG3, OG6, OG8) non possono ritenersi realizzabili mediante sommatoria per l’avvalimento, poiché non ammesso in relazione alle attestazioni SOA. In altri termini ad avviso della ricorrente, a differenza delle ATI non si può procedere al cumulo delle classifiche SOA, ma è necessario avvalersi per ogni categoria, di un’unica impresa in possesso di adeguata attestazione SOA (art. 49 d. lgs. 163 del 2006);
2. Violazione delle disposizioni legislative in tema di oneri per la sicurezza, violazione artt. 86, comma 3ter e 87 del d. lgs. 163 del 2006; violazione art. 97 Cost., violazione art. 2, comma 3, del capitolato speciale; violazione L. n. 241 del 1990; eccesso di potere per travisamento dei fatti, omessa istruttoria, motivazione carente e perplessa. La ditta aggiudicataria ha presentato un progetto di importo maggiore rispetto a quello posto a base di gara, senza adeguare i relativi oneri di sicurezza;
3. Violazione delle tabelle sui costi per la manodopera; violazione art. 36 e 97 Cost., violazione L. n. 241 del 1990; violazione l. n. 327 del 2000; violazione art. 86, comma 3bis del d. lgs. 163 del 2006, violazione art. 11 e 25 del bando di gara; violazione art. 57, comma 1, del capitolato speciale. L’impresa aggiudicataria ha ribassato i costi della manodopera.
Per quanto sopra ha chiesto l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento, previa sospensione cautelare, degli atti di gara impugnati ed il risarcimento dei danni.
Si sono costituite in giudizio l’amministrazione comunale e la controinteressata I. che, con rispettive memorie, hanno chiesto il rigetto del ricorso per inammissibilità e comunque infondatezza nel merito.
2.- Con ricorso, R.G. n. 193 del 2010, notificato il 3 febbraio 2010 e depositato il 4 successivo, C., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’ATI C., risultata terza classificata, ha impugnato i medesimi atti di gara oggetto del ricorso n. 168 del 2010 sopra illustrato.
Ha formulato le seguenti censure:
1. Violazione del d. lgs. n. 163/2006; violazione dell’art. 3 L. n. 241/1990; carenza d’istruttoria, illogicità ed arbitrarietà, sviamento. E’ stata omessa la predeterminazione dei criteri di valutazione delle offerte che, anche sulla base del d. lgs. n. 152/2008, il terzo decreto correttivo al codice dei contratti pubblici, sarebbe stata doverosa con riferimento ai sub criteri e parametri di riferimento.
2. Violazione art. 49 del d. lgs. 163/2006. Le due imprese che precedono in graduatoria l’ATI ricorrente hanno fatto ricorso all’avvalimento. Nell’apprezzare l’offerta tecnica proposta dalle imprese ausiliate, la Commissione ha assegnato un significativo punteggio anche ad un fattore riconducibile alle imprese ausiliare (ovvero il relativo curriculum aziendale). Sennonché l’avvalimento non consente di considerare elementi premiali e valutazioni che riguardino i requisiti soggettivi dell’impresa ausiliaria, posto che il punteggio attribuibile dalla Commissione può concernere, esclusivamente, le prestazioni già rese dalla singola impresa ausiliata.
3. Violazione dell’art. 38 d. lgs. n. 163/2006. La documentazione amministrativa prodotta dalle prime due imprese risulta contestabile, atteso che I. ha dichiarato di avere commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla medesima stazione appaltante; mentre la seconda graduata (P. e A.), da un lato, ha omesso la dichiarazione relativa ai soggetti cessati dalla carica in conseguenza delle operazioni di fusione ed incorporazione e acquisizione/fitto di ramo d’azienda. Inoltre, per alcuni dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza dell’impresa ausiliaria la dichiarazione in argomento non è stata resa.
4. Violazione dell’art. 86 d. lgs. 163/2006. L’offerta prodotta dall’aggiudicataria I., come risulta in sede di valutazione delle giustificazioni prodotte, fa emergere un costo per la manodopera inferiore alle tabelle ministeriali.
3.- Per quanto sopra, ha chiesto in accoglimento del ricorso, l’annullamento, previa sospensione, degli atti impugnati, vinte le spese. Ha, inoltre, presentato richiesta di risarcimento dei danni sia in forma specifica, mediante l’aggiudicazione della gara, sia mediante il ristoro dell’equivalente monetario.
4.- Si sono costituiti in giudizio il comune di Sala Consilina, le controinteressate I. e P. che, dalle rispettive posizioni di stazione appaltante, aggiudicataria e seconda classificata, hanno chiesto il rigetto del ricorso per inammissibilità e comunque infondatezza nel merito.
5.- P. ha inoltre proposto ricorso incidentale, notificato il 16 febbraio 2010 e depositato il successivo 19, col quale ha censurato la determinazione n. 475 del 4.12.2009 nella parte in cui, nell’approvare gli atti di gara, ha ritenuto ammissibile e valutabile l’offerta della ricorrente principale C., benché non conforme alle prescrizioni del bando, per insufficienza dell’ATI circa i requisiti SOA.
6.- Entrambi i ricorsi sono stati inseriti nel ruolo della camera di consiglio del 18 febbraio 2010, per la discussione delle istanze cautelare. In quella stessa data, con ordinanza istruttoria n. 45/2010, il Tar, previa riunione dei ricorsi, ha disposto l’acquisizione della documentazione di gara, in particolare quella inerente la disposta aggiudicazione.
7.- Con ordinanza cautelare n. 237 del 4 marzo 2010, il Tar ha accolto la richiesta di sospensione cautelare degli atti di gara impugnati con entrambi i ricorsi.
8.- Il Consiglio di Stato, con ordinanze n. 2258 e n. 2259 del 21 maggio 2010, ha accolto gli appelli cautelari disposti in esito a separati appelli cautelari proposti, rispettivamente, dal Comune di Sala Consilina e dalla C..
9.- Sia P. e A. sia C. hanno riproposto separate istanze cautelari davanti a questo Tar per il riesame delle ulteriori censure articolate con il ricorso introduttivo. Con ordinanze n. 658 e n. 659 del 2010, il Tar Salerno ha però respinto le richieste in considerazione della natura ampiamente devolutiva dell’appello cautelare, tale da precludere una nuova disamina in prima istanza delle questioni a suo tempo rimaste assorbite (arg. ex art. 346 c.p.c.).
10.- Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2011 la causa è quindi passata in decisione.
Motivi della decisione
1.- Va confermata la riunione dei due ricorsi, già disposta con l’ordinanza cautelare n. 45/2010 di questo TAR, per evidenti ragioni di connessione oggettiva e parzialmente soggettiva. La controversia va quindi decisa con un’unica sentenza.
2.- Col ricorso R.G. n. 168/2010, la seconda classificata, P. e A., muove censure che non aggrediscono l’intera procedura di gara ma tendono a colpire soltanto la posizione dell’aggiudicataria. Pertanto, l’accoglimento del ricorso, ove fondato, comporterebbe il subentro della seconda classificata nell’aggiudicazione della gara, evento che realizzerebbe in pieno il suo interesse al ricorso.
Col ricorso n. 193/2010, C., terza in graduatoria, solleva a sua volta censure volte a contestare la legittimità non solo dell’aggiudicazione in favore di I., ma anche della posizione della seconda in graduatoria. Contro quest’ultima, in particolare, contesta la legittimità dell’offerta. Pertanto, la fondatezza delle censure formulate su quest’ultimo punto col secondo ricorso farebbero venire meno la stessa legittimità alla partecipazione della seconda in graduatoria la quale, a questo punto, difetterebbe della stessa legittimazione all’azione, con conseguente inammissibilità del ricorso innanzi a questo giudice proposto. Sennonché, a sua volta, la seconda in graduatoria ha proposto ricorso incidentale al ricorso n. 193/2010, sollevando l’eccezione d’inammissibilità dell’offerta presentata dalla terza in graduatoria. Tale eccezione, se fondata, paralizzerebbe le pretese della ricorrente principale, terza in graduatoria, perché, dirigendosi contro l’ammissibilità di quest’ultima a partecipare alla gara, minerebbe la stessa legittimazione all’azione. In virtù dell’insegnamento dell’Adunanza plenaria n. 4 del 23 marzo 2011, il ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura; la priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente. L’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità.
Ebbene, nella controversia in esame possono prospettarsi le seguenti ipotesi di dinamica processuale:
a. se il ricorso incidentale risulta nel merito fondato, il ricorso principale n. 193/2010, proposto dalla terza in graduatoria, diviene inammissibile; ciò non produce alcun effetto sul ricorso n. 168/2010, proposto dalla seconda in graduatoria, il cui interesse alla decisione non viene in alcun modo alterato;
b. se il ricorso incidentale risulta infondato, sarà necessario procedere all’esame del ricorso principale 193/2010 ipotesi nella quale occorre ulteriormente distinguere:
b.1. se, a sua volta, risulta fondato anche per le censure relative alla partecipazione alla gara del secondo in graduatoria, priverà quest’ultimo della legittimazione all’azione e quindi provocherà l’inammissibilità del ricorso n. 168/2010;
b.2. se, invece, risulta infondato, potrà procedersi all’esame del ricorso n. 168/2010, il quale, relativamente alla legittimazione all’azione del relativo ricorrente non subisce alcuna ripercussione.
Pertanto, si procede preliminarmente all’esame del ricorso incidentale al ricorso n. 193/2010.
3.- Col ricorso incidentale, P. e A., secondo in graduatoria, eccepisce l’illegittima ammissione della ricorrente principale C., la violazione del bando di gara, l’illogicità manifesta e l’omessa istruttoria, nonché la violazione della L. n. 241 del 1990 sul procedimento amministrativo.
L’ATI C. e è costituita nei termini seguenti: Mandataria capogruppo (Co.ge.co.), 75%; mandante (G.F.), 25%. La suddivisione delle lavorazione risulta la seguente: OG3 80% mandataria e 20% mandante; OG6 88% mandataria e 12% mandante; OG8 100% mandataria; OG10 100% mandante. Le qualificazioni possedute dalla costituenti l’ATI, sono: mandataria OG3, class. III; OG6 class. III; OG8, class. III; mandante OG3, class. II; OG6, class. I e OG10, class. II.
La ricorrente incidentale eccepisce che C., in qualità di capogruppo mandataria, dovendo svolgere l’80% delle lavorazioni della categoria prevalente OG3, sarebbe impegnata per un importo pari ad Euro 1.424.199,74, laddove la sua qualificazione (OG3, class. III) l’abiliterebbe per l’esecuzione di lavori d’importo pari alla somma della propria classifica aumentata di un quinto (Euro 1.032.913 per il 120%, pari quindi ad Euro 1.239.495,60). Tale somma è però inferiore all’importo dei lavori che la ricorrente dichiara di voler eseguire (Euro 1.424.199,74); ne deriva l’insufficienza dei requisiti SOA con conseguente inevitabile esclusione. Medesima eccezione è svolta per la categoria OG6.
L’eccezione non è fondata posto che l’importo complessivo dei lavori, in relazione al quale è stata calcolata la percentuale che la capogruppo C. avrebbe dovuto realizzare, va determinato senza includere l’IVA. Come chiarisce l’art. 29, comma 1, del d. lgs. 163/2006 "il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici… è basato sull’importo totale pagabile al netto dell’IVA.".
D’altronde, l’art. 3 del bando/disciplinare di gara, nell’indicare l’oggetto dell’appalto, si riferisce espressamente ai lavori d importo pari ad Euro 3.754.759,10, ossia al netto dell’IVA.
Ne consegue che la corretta applicazione della prescrizione normativa comporta che la qualificazione della capogruppo (fino ad Euro 1.239.495,60) sia pienamente sufficiente per realizzare l’80% dei lavori a base d’asta rientranti nella categoria OG3 (pari ad Euro 1.186.833,11).
Va da sé che analoga argomentazione valga anche per le altre categorie di lavori appaltanti.
Alla luce delle considerazioni svolte emerge la palese infondatezza del ricorso incidentale.
4.- Può quindi passarsi all’esame del ricorso principale R.G. 193/2010.
4.1.- Vanno preliminarmente affrontate le diverse eccezioni d’irricevibilità ovvero inammissibilità.
4.1.1.- In particolare, I. ed il Comune di Sala Consilina eccepiscono, con rispettive memorie, la tardività del ricorso rispetto al momento dell’avvenuta conoscenza di tutte le determinazioni assunte e le procedure svolte dalla Commissione di gara.
L’aggiudicazione provvisoria è avvenuta il 19.10.2009; il 19.11.2009 sono pervenute le giustificazioni dell’aggiudicataria (determina n. 457/2009). Parte ricorrente, nei giorni 16.11.2009 e 19.11.2009, richiedeva ed otteneva l’accesso agli atti che visionava e di cui estraeva copia degli atti, acquisiti i quali ha notificato l’odierno ricorso in data 3.2.2010. Poiché chiede l’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara, avrebbe dovuto notificare entro il 18.1.2010, quando ancora non erano decorsi i sessanta giorni dalla piena conoscenza dei provvedimenti lesivo.
L’eccezione è infondata. L’atto di esclusione da una gara di appalto, pur essendo un atto infraprocedimentale, determina per l’impresa esclusa un arresto procedimentale, idoneo a ledere, con immediatezza e attualità, la sua sfera giuridica. L’onere di impugnazione tempestiva riguarda tuttavia l’impresa che viene estromessa dalla gara, atto che ha una evidente ed immediata portata lesiva (in questo senso, ex multis, T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 29 settembre 2008, n. 1328)
Questa conclusione non è tuttavia esportabile al caso in esame dove si contesta la determinazione dell’amministrazione di non avere estromesso dalla gara una delle partecipanti. Ciò per la semplice ragione che non poteva essere percepita, in quel momento, la portata lesiva o meno del mancato atto di esclusione.
Appare dunque chiaro al Collegio che non possa darsi seguito, nel caso in esame, alle censure relative alla tardività del presente ricorso.
4.1.2- Né migliore considerazione può ricevere l’eccezione d’inammissibilità per carenza d’interesse alla decisione, in considerazione che la ricorrente è terza in graduatoria e, pertanto, non potrebbe conseguire l’aggiudicazione. La censura è infondata posto che la ricorrente pone questioni che incidono sulla regolarità della gara, questioni che, se fondate, provocherebbero la sua caducazione, alimentando, se non altro, il suo interesse strumentale alla riedizione della gara.
4.2.- Nel merito tuttavia il ricorso è infondato.
4.2.1.- Col primo motivo di ricorso C. censura la presunta violazione della predeterminazione dei criteri di valutazione delle offerte i quali sarebbero stati affidati alla discrezionalità della Commissione.
L’assunto non è condivisibile. La Commissione nel verbale del 28.7.2009 ha adottato criteri e parametri di valutazione recependo quanto prescritto dall’art. 8 del bando/disciplinare che, sul punto, fissa la procedura ed il criterio di aggiudicazione in linea con l’art. 83 d. lgs. 163/2006, principale normativa di riferimento.
La norma è stata oggetto di due interventi di modifica, il d. lgs. 113/2007 e 152/2008, allo scopo di renderla conforme alle indicazioni della giurisprudenza comunitaria la quale, in più occasioni, ha ribadito la necessità che i criteri ed i parametri di valutazione dell’offerta siano predeterminati nel bando (CGE, sez. I, 24 gennaio 2008 C532/06; 24 novembre 2005, in causa C331/04).
In seguito agli interventi correttivi del legislatore non è possibile fissare, fuori dal bando o dal disciplinare, i coefficienti di ponderazione ed i sottocriteri.
L’art. 83, comma 1, dispone infatti che qualora il contratto sia affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – com’è nel caso di specie – il bando di gara deve stabilire i criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto; la disposizione cita a titolo meramente semplificativo le voci che concorrono a determinare i predetti criteri: prezzo, qualità, pregio tecnico, caratteristiche, pregio tecnico, caratteristiche estetico funzionali, caratteristiche ambientali, contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell’opera o del prodotto, costo di utilizzazione e manutenzione, redditività, servizio successivo alla vendita, assistenza tecnica, data di consegna ovvero termine di consegna o di esecuzione, impegno in materia di pezzi di ricambio, sicurezza di approvvigionamento.
Il comma 2 dispone che i criteri di valutazione nell’ambito del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa devono essere indicati nel bando di gara o nel capitolato speciale. Questi devono elencare i criteri di valutazione e precisare la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato.
Questa previsione ha lo scopo di garantire la trasparenza dell’operato dell’amministrazione ed il rispetto della par condicio. La discrezionalità che connota il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è controbilanciata dalla necessità che venga precisamente indicato il punteggio da attribuire a ciascun elemento di valutazione, e che tale punteggio può anche essere compreso tra un minimo ed un massimo purché lo scarto tra i due estremi sia adeguato.
Il comma 4, statuisce, dopo le modifiche effettuate dall’art. 1, comma 1, lettera u), del d. lgs. 152/2008 che il bando, per ciascun criterio di valutazione prescelto, prevede, ove necessario, i sub criteri e i sub pesi o i sub punteggi.
. La giurisprudenza amministrativa ha affermato che, nel sistema di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sia i criteri e i punteggi sia i sub criteri ed i sub punteggi di valutazione dei singoli elementi delle offerte devono essere prestabiliti dalla legge di gara e non possono essere fissati dalla commissione, perché la contrattazione pubblica non può costituire un "gioco a sorpresa", nel quale riesce ad aggiudicarsi la gara il partecipante in grado, più degli altri, di indovinare le preferenze che la stazione appaltante manifesterà dopo la presentazione dell’offerta (Consiglio di Stato, sez. V, 1° ottobre 2010, n. 7256).
E’ tuttavia nel potere della commissione di gara precisare il contenuto dei criteri per l’attribuzione dei punteggi, purché le precisazioni siano di complemento alla lex specialis di gara la quale contenga elementi già di per sé dettagliati ed autosufficienti per valutare l’offerta economicamente più vantaggiosa.
Risulta pertanto non fondato il primo motivo di doglianza prospettato dall’impresa terza graduata, nella parte in cui denunzia la violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006, per come risultante dalla modifica introdotta dal d. lgs. n. 152/2008.
Nel caso di specie, l’art. 8 del bando fissa analiticamente i punteggi espressamente indicando gli elementi (proposta progettuale migliorativa, curriculum dell’impresa e certificazioni, caratteristiche dei materiali, soluzioni, accorgimenti e proposte di gestione del cantiere e dei presidi per il rispetto della sicurezza, costo dell’opera, tempo di esecuzione dei lavori); a ciascuno di essi ha poi attribuito un punteggio da un minimo ad un massimo per ciascuna delle voci.
Più in particolare il bando fissa i criteri di valutazione dell’offerta che distingue tra la componente tecnica (massimo 60 punti) e la componente economica (massimo 40 punti); prevede inoltre sei subcriteri (quatto per la parte tecnica e due per la parte economica) di valutazione dell’offerta con i relativi punteggi secondo i seguenti parametri:
a. proposta progettuale migliorativa da 0 a 35 punti;
b. curriculum dell’impresa e certificazioni da 0 a 5 punti;
c. caratteristiche dei materiali da 0 a 15 punti;
d. soluzioni, accorgimenti e proposte di gestione del cantiere e di presidi per il rispetto della sicurezza da 0 a 5 punti;
e. costo dell’opera – ribasso offerto da 0 a 35 punti; tempo di esecuzione dei lavori da 0 a 5 punti).
Può quindi osservarsi come la stessa disciplina di gara abbia fissato la scomposizione dei criteri di valutazione, precisando anche i singoli punteggi da attribuire a ciascun sucriterio fino ad un massimo di 100, nonché rinviando alle prescrizioni contenute all’art. 35 d.p.r. n. 554/1999 – tabelle A e B, all’elenco dei materiali ed a quanto nello stesso bando disposto per ciascuno dei richiamati criteri.
Le prescrizioni del bando sono ad avviso del Collegio, esaustive ed idonee a circoscrivere esattamente la discrezionalità della Commissione di gara.
La Commissione, a sua volta, ha correttamente adottato tali criteri di valutazione previsti nella lex specialis, per come provato e risultante dai verbali di gara, in particolare del 28.7.2009.
4.2.2.- Col secondo motivo di censura, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 49 d. lgs. 163/2006 con riferimento all’avvalimento fruito dall’aggiudicataria I.. Rileva, in particolare, che il relativo contratto con la ditta Di Verniere Giuseppe sia assolutamente generico ed indefinito limitandosi a prevedere che l’ausilio riguarda "tutto quanto necessario ai fini della realizzazione dell’appalto". La Commissione, inoltre, ha assegnato un punteggio significativo ad I. anche per un fattore riconducibile alle imprese ausiliare, ad onta del fatto che l’avvalimento consente ad un’impresa di sopperire ai requisiti di gara mancanti ma non di conferire un elemento premiale e di valutazione.
Analoghe censure sono formulate con riferimento alla seconda graduata, P. e A., la quale ha sottoscritto un contratto di avvalimento con l’ausiliaria, Accisa, per una prestazione diversa dai lavori appaltandi, avente ad oggetto la costruzione della "rete pubblica di illuminazione per le zone rurali, laddove l’appalto ha ad oggetto la realizzazione delle infrastrutture in area PIP".
Gli assunti non sono condivisibili.
I. ha fatto ricorso all’avvalimento per raggiungere gli importi delle tre categorie (OG3, OG6 ed OG8), in misura del tutto conforme alla normativa in materia. Più precisamente, il d. lgs. 152/2008, terzo decreto correttivo al d. lgs. 163/2006, ha abrogato il comma 7 dell’art. 49 il quale introduceva alcune significative restrizioni oggettive all’istituto in discussione.
L’avvalimento consiste nella facoltà di un’impresa (c.d. ausiliata), partecipante ad una gara pubblica per l’affidamento di un appalto, di poter esibire, mediante "prestito", i requisiti di capacità economicofinanziaria o tecnica di un’altra impresa (c.d. ausiliaria) non partecipante, legata alla prima da un vincolo negoziale di contenuto vario ed elastico. I punti focali dell’avvalimento sono individuabili in positivo: la messa a disposizione dei requisiti dell’ausiliaria a favore dell’ausiliata, ed in negativo: l’ausiliaria non partecipa alla gara e, quindi, non intrattiene con l’ausiliata quel tipo di rapporto giuridico che, di consueto, riguarda due imprese riunite in un raggruppamento temporaneo (od ATI).
Il comma 7 abrogato stabiliva che il bando di gara, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, poteva limitare l’avvalimento solo per determinati requisiti, economici o tecnici, ovvero prevedere che l’avvalimento integrasse soltanto un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nelle regole stesse di gara.
Soppressa questa previsione, i partecipanti possono concorrere liberamente secondo le modalità ritenute più opportune, anche tramite avvalimento integrale o parziale. La stazione appaltante non può a questo punto obbligare l’impresa concorrente al possesso di una determinata soglia di qualificazione ed impedire, così, che alla gara partecipino soggetti privi di requisiti.
La ratio delle novità legislative -anticipate da sostanziali aperture della giurisprudenza- è chiaramente di ampliare le possibilità di avvalimento, istituto che ha portata generale perché posto a presidio della libertà di concorrenza, in modo da rimuovere ogni ostacolo alla libera prestazione dei servizi in ambito comunitario.
Ne consegue che un’interpretazione volta a restringere l’applicabilità dell’avvalimento al di fuori delle limitazioni previste dalla legge è contraria sia al diritto interno sia alla normativa comunitaria, finendo per incidere sul principio della massima partecipazione alle procedure di gara e della "par condicio" dei concorrenti (T.A.R. Basilicata Potenza, sez. I, 3 maggio 2010, n. 220).
D’altronde, gli artt. 47 e 48 direttiva 2004/18 dedicano all’avvalimento prescrizioni molte flessibili nel contenuto, contribuendo a classificarlo come un modello aperto a svariate configurazioni giuridiche. Le due citate disposizioni distinguono altresì tra avvalimento nei sistemi di qualificazione ed avvalimento nella singola gara. Nel primo caso l’avvalimento è una forma di condivisione stabile di componenti strutturali dell’azienda che si riflette in un impegno duraturo a sostegno della stabile concessione della qualificazione in capo all’ausiliata. Nel secondo caso (sul quale si concentra la fattispecie in esame) il prestito dei requisiti ha carattere contingente ed è riferibile unicamente ad una specifica gara.
L’art. 47 consente l’avvalimento per dimostrare il possesso della capacità economica e finanziaria. L’art. 48 lo ammette invece per dimostrare il possesso delle capacità tecniche e professionali
Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti.
Alle stesse condizioni un raggruppamento di operatori economici può fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.
A questo fine, chiarisce il comma 4, le amministrazioni aggiudicatrici precisano, nel bando di gara o nell’invito a presentare offerte, le referenze di cui al paragrafo 1 da esse scelte, nonché le altre eventuali referenze probanti che devono essere presentate. In ogni caso, l’operatore economico che per fondati motivi non è in grado di presentare le referenze chieste dall’amministrazione aggiudicatrice è autorizzato a provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dall’amministrazione aggiudicatrice.
Alla luce delle disposizioni comunitarie e di quelle interne, l’avvalimento si connota per le seguenti caratteristiche:
– è ammissibile sia nei settori ordinari sia in quelli speciali, per appalti di qualsiasi contenuto: lavori, servizi, forniture;
– è relativo a qualsiasi requisito di natura tecnica, organizzativa o economicofinanziaria; pertanto non è consentito limitare l’avvalimento solo a determinati requisiti o a determinate quantità di un requisito, con obbligo del concorrente di possedere almeno una quota del requisito oggetto di avvalimento;
– non è limitato ai casi in cui il requisito oggetto di avvalimento sia posseduto, almeno in una misura minima, anche dal concorrente stesso; quest’ultimo pertanto può avvalersi per intero di un requisito non posseduto;
– è sufficiente che il concorrente provi il possesso dei requisiti, anche tramite avvalimento, tramite altra impresa (cd ausiliaria) che materialmente li mette a disposizione, assumendo per questo uno specifico obbligo con l’impresa ausiliata.
La ricorrente C. solleva un’ulteriore censura nei confronti della seconda graduata (P. e A.) la quale, a suo avviso, non sarebbe in possesso, neanche avvalendosi dei requisiti dell’impresa ausiliaria (Accisa), della qualifica per la categoria OG10, class. II, richiesta invece dal bando di gara. La censura è priva di fondamento.
Sul punto l’art. 6 del bando/disciplinare di gara dispone che, ai fini della partecipazione alla gara d’appalto, le categorie OG6, OG8 e OG10, diverse dalla categoria prevalente OG3, sono a qualificazione obbligatoria, eseguibili pertanto solo da soggetti in possesso delle relative qualificazioni. Da ciò consegue, sempre secondo il bando/disciplinare, che il soggetto qualificato nella categoria prevalente privo tuttavia di qualificazione nelle categorie OG6, OG8, OG10, dovrebbe farne oggetto di scorporo; in questo caso, quindi, o provvede a costituire un raggruppamento temporaneo di imprese di tipo verticale nel quale la mandante possegga la qualificazione richiesta per la categoria prevalente, oppure, in alternativa, essendo i lavori scorporabili dell’appalto in discussione ascrivibili alle categorie generali OG6, OG8 e OG10, deve, subappaltare i lavori compresi in tali categorie. La dichiarazione di subappalto per le appena menzionate categorie deve essere formulata, a pena di esclusione, nella domanda di partecipazione.
Tale dichiarazione è stata resa dalla concorrente P. e A., "per l’intero importo la restante categoria oggetto dell’appalto ovvero la categoria OG10 ad impresa in possesso di idonea qualificazione" (cfr. dichiarazione del 15.6.2009 di partecipazione come impresa ausiliata con avvalimento dei requisiti della società ACCISA).
4.3.- Col terzo motivo di ricorso parte ricorrente presume la violazione dell’art. 38 d. lgs. 163/2006 sia da parte della prima classificata sia della seconda.
In particolare, riguardo ad I., prima classificata, censura che nonostante abbia dichiarato di avere commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla medesima stazione appaltante, è stata ammessa alla gara senza una specifica istruttoria e congrua motivazione sul punto. Riguardo alla seconda graduata, rileva una duplice violazione: la società P. avrebbe del tutto omesso la doverosa dichiarazione relativa ai soggetti cessati dalla carica in conseguenza delle operazioni di fusione, incorporazione e acquisizione/fitto di ramo d’azienda; inoltre, per, non è stata resa la dichiarazione da parte di alcuni dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza dell’impresa ausiliaria, nonostante questi emergano dal relativo certificato camerale.
4.3.1.- La censura relativa ad I. è manifestamente infondata, atteso che fa leva su un manifesto errore materiale di trascrizione della dichiarazione nella quale è stata omessa la particella negativa "non"; nel prosieguo della dichiarazione è infatti espressamente citato e riportato che "impresa non ha commesso alcuna grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni a lei affidate dalla stazione appaltante. L’errore era tanto evidente che non ha richiesto alcuna verifica supplementare da parte della Commissione di gara.
4.3.2.- Riguardo alla seconda classificata, parte ricorrente deduce che la società P., circa quaranta giorni prima della gara, ha acquistato il ramo d’azienda della ditta ICO.Strade s.r.l.; questa circostanza avrebbe imposto la dichiarazione sulla sussistenza dei requisiti generali con riferimento al legale rappresentante e al direttore tecnico dell’azienda.
La censura non ha fondamento.
La cessione d’azienda o di un suo ramo è posta in essere, sul piano giuridico, da soggetti distinti e diversi i quali rimangono tali anche dopo la conclusione del contratto di cessione. Un eventuale utilizzo elusivo di operazioni della specie da parte di operatori economici per superare eventuali prescrizioni in ordine al possesso dei requisiti trova un preciso sbarramento nelle norme che vietano l’intestazione fiduciaria di cui all’art. 38, comma 1, lett. d). Invero, in presenza di gravi indizi sintomatici di pratiche elusive in relazione a circostanze della specie, trova applicazione il divieto di intestazione fiduciaria di cui al DPCM 187/1991.
4.3.3. Infondata è anche la censura sulla mancata dichiarazione di taluno dei soggetti cessati dalla carica. Sul punto, l’art. 38, comma 1, lett. b) del d. lgs. 163/2006, con riguardo alle società di capitali, individua negli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e nel direttore tecnico i soggetti obbligati a rilasciare la prescritta dichiarazione.
Allo scopo di non vanificare la ratio legis, la giurisprudenza ha chiarito che l’elemento formale dell’investitura nella carica sociale dev’essere integrato da un’analisi in concreto dei poteri effettivamente conferiti; in questo modo è possibile individuare e sottoporre all’onere di dichiarazione anche i soggetti che, indipendentemente dalle cariche ricoperte, risultino essere titolari di poteri decisionali al pari di un amministratore o di un direttore (cfr. Cons. Stato, V, 375/2009). Non è questo il caso, perché nella fattispecie in esame la natura dei poteri conferiti ai procuratori non è sintomatica dello svolgimento di fatto dei pieni poteri decisionali, unico elemento sostanziale che produce l’assimilazione della situazione di fatto al dato formale dei soggetti che rivestono cariche formali. Segnatamente, la procura attribuita dalla società Accisa a Francesco Caccavalle ha carattere speciale ed attiene alla fase esecutiva di uno specifico contratto, implicante la titolarità dei poteri circoscritti, senza dotazione di alcuna incidenza sulle decisioni strategiche dell’azienda o, quantomeno, in merito alla partecipazione alla gara ed alla formulazione dell’offerta.
4.4.- Con l’ultimo motivo di ricorso, C. solleva censure relativamente alla presunta violazione dell’art. 86 d. lgs. 163/2006.
4.4.1.- Sostiene, in particolare, parte ricorrente che l’offerta presentata da I., sospettata di anomalia, ha conseguito un punteggio superiore ai 4/5, nonostante abbia prospettato un costo per la manodopera inferiore alle tabelle ministeriali, in evidente contrasto con l’art. 86, comma 3bis, d. lgs. 163/2006. Vi sarebbe inoltre violazione dell’art. 86, comma 3ter, per avere proposto ribassi in relazione agli oneri di sicurezza, vietati e quindi non ammissibili a giustificazioni.
Le predette censure sono infondate.
Le tabelle previste dall’art. 1 L. n. 327/2000 costituiscono solo un parametro di riferimento per determinare le offerte anormalmente basse, ma non comportano automatica esclusione.
La giurisprudenza amministrativa ha infatti chiarito che il menzionato art. 1 non determina una misura del costo del lavoro rilevante in via assoluta ed autoritativa in materia di appalti pubblici. La disposizione, invece, i limita a disporre che, nelle gare d’appalto, devono essere dichiarate anomale le offerte "che si discostino in modo evidente" (art. 1, comma 4) dai parametri ivi indicati, tra i quali il costo del lavoro, accertato mediante le relative tabelle ministeriali (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 9 dicembre 2010, n. 2667; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 23 marzo 2006, n. 3133). Nel caso di specie, I. ha fornito le giustificazioni relativamente a questo aspetto di anomalia, con nota del 19.11.2009. L’art. 87, comma 2, lett. g), d. lgs. 163/2006 in merito alle giustificazioni sulle anomalie presenti nell’offerta, per fissare il parametro di riferimento del costo del lavoro, rinvia ad apposite tabelle predisposte dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, ricavate sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale e assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali.
I. fa presente che, in assenza delle suddette tabelle, per ottenere un dato attendibile ed oggettivo ha fatto riferimento ai parametri fissati dal contratto collettivo vigente per le aziende edili artigiane, da essa stessa applicato. Detto parametro tiene conto anche di altre significative voci, tra le quali: oneri contributivi, previdenziali ed assistenziali, eventuali altre indennità, agevolazioni godute in qualità di impresa edile artigiana, normativa di cui allo stesso codice dei contratti pubblici, altre normative collegate in materia di lavoro e delle assicurazioni previdenziali obbligatorie per le imprese artigiane, risultanze dei libri paga e matricola, bilancio e modello 770. La giustificazione è stata poi corredata di attestazione del costo del lavoro, resa ai sensi del d.p.r. 445/2000 da dottore commercialista, attestazione che l’impresa aveva richiesto prima di partecipare alla gara allo scopo, fondamentalmente, di ottenere una determinazione certa ed attendibile del costo del lavoro praticato.
Alla luce degli elementi sopra esposti la censura appare dunque destituita di fondamento.
4.4.2.- Né migliore sorte può ricevere la censura relativa al ribasso sugli oneri di sicurezza.
I., nella rielaborazione del progetto, ha previsto la sostituzione di alcune tipologie e categorie di lavoro e, di conseguenza, dei materiali, circostanza che inevitabilmente ha comportato anche una modifica delle percentuali di incidenza degli oneri per la sicurezza finali, con esigenza di rielaborare anche i relativi calcoli.
4.4.3.- In virtù di quanto sopra complessivamente indicato, il ricorso R.G. n. 193/2010 si palesa infondato.
5.- Può quindi passarsi all’esame del ricorso R.G. n. 168/2010, proposto da P. e A. seconda classificata, la quale è passata indenne alle censure formulate col ricorso proposto da C. il quale, pertanto, non ha intaccato né la legittimazione né l’interesse all’azione.
5.1.- Il ricorso si fonda su tre ordini di censure: violazione dell’art. 49 d. lgs. 163/2006 per avere l’aggiudicataria utilizzato l’istituto dell’avvalimento anche per l’attestazione della certificazione SOA; offerta che presenta un illegittimo ribasso sugli oneri sia con riferimento alla sicurezza sia alla manodopera.
5.2.- Sulle predette censure si rinvia alle motivazioni condotte in relazione alle doglianze, di analogo contenuto, sollevate col ricorso R.G. 193/2010, le cui argomentazioni sono trasferibili anche al ricorso n 168/2010 in esame ed alle quali possono aggiungersi le ulteriori considerazioni.
5.2.1.- Parte ricorrente è dell’avviso che l’avvalimento non possa riguardare l’attestazione SOA; assume in particolare che l’aggiudicataria andrebbe esclusa perché non raggiunge l’importo della categoria OG3. La censura è priva di fondamento, il bando/disciplinare di gara non ha imposto alcun divieto sul punto. Come sopra illustrato, l’art. 49 d. lgs. 163/2006 va interpretato alla luce delle normativa comunitaria di riferimento, nel senso di accordare la più ampia partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, consentendo alle imprese non in possesso dei requisiti tecnici, di sommare, in prospettiva della gara da espletare, le proprie capacità tecniche ed economicofinanziarie con quelle di altre imprese, salva la possibilità per l’amministrazione di vietare l’avvalimento in relazione alla particolare natura dell’appalto, divieto che, nel caso di specie, la lex specialis di gara non pone.
5.2.2.- Riguardo alla seconda censura, invece, va considerato che l’incremento dell’importo del progetto non ha avuto incidenza direttamente proporzionale sugli oneri della sicurezza. Peraltro, nella relazione contenente le giustificazioni su questo punto, l’aggiudicataria ha evidenziato alcuni errori di calcolo che hanno richiesto una correzione degli oneri predetti in relazione alle singole migliorie.
5.2.3.- Riguardo alla terza censura, concernente il divieto di ribasso del costo del lavoro, si aggiunge che, in virtù dell’art. 87 d. lgs. n. 163/2006, in assenza delle tabelle del Ministero, l’aggiudicataria, come illustrato in sede di giustificazione dell’anomalia dell’offerta, ha fatto correttamente riferimento al contratto collettivo nazionale per gli operai edili della CONFARTIGIANATO, applicato nei rapporti con i propri dipendenti; in ogni caso, il costo della manodopera complessivo può subire variazioni in relazione a diversi fattori i quali sono stati illustrati dall’aggiudicataria sempre in sede di verifica dell’anomalia.
6.- Per tutto quanto sopra esposto, il Collegio, previa riunione dei ricorsi R.G. n. 168/2010 e 193/2010, li respinge. Va da sé che l’infondatezza nel merito delle censure mosse per l’annullamento degli atti di gara comporta l’infondatezza, per entrambi i ricorsi, delle relative richieste di risarcimento dei danni e di declaratoria di inefficacia del contratto di appalto.
Sussistono giusti motivi, in considerazione della complessità della fattispecie in esame, per disporre la compensazione integrale delle spese del presente giudizio tra le parti costituite.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando, previa riunione dei ricorsi R.G. n. 168/2010 e n. 193/2010, come sopra indicati, li respinge.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nelle camere di consiglio del 27 gennaio 2011 e del 21 aprile 2011, con l’intervento dei magistrati:
Antonio Onorato, Presidente
Sabato Guadagno, Consigliere
Gianmario Palliggiano, Primo Referendario, Estensore
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