Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso al T.A.R. Lombardia, Milano, R.G. n. 982 del 2009, la Euro Costruzioni Srl, ha chiesto l’annullamento del provvedimento del 4.2.2009, del Comune di Ferrera Erbognone con il quale era stata disposta l’esclusione della stessa dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto per la realizzazione di un centro sportivo polifunzionale; con ricorso R.G. n. 926/2009 allo stesso T.A.R. anche la R.G. s.r.l. ha impugnato il provvedimento di esclusione della medesima, per ritenuta anomalia dell’offerta, da detta procedura, nonché il successivo provvedimento dell’11 marzo 2009 del Presidente della Commissione, confermativo della esclusione, ed ogni atto presupposto, attinente l’istruttoria espletata dall’Amministrazione, in particolare il verbale di audizione della R.G. s.r.l. stessa in data 24 febbraio 2009, per quanto contenente elementi richiamati nella decisione di esclusione.
Detto T.A.R. con la sentenza in epigrafe indicata, riuniti i citati ricorsi, li ha respinti entrambi.
Con il ricorso in appello in epigrafe indicato la R.T. s.r.l ha chiesto l’annullamento della citata sentenza nella sola parte in cui ha respinto il ricorso dalla stessa proposto avendo ritenuto legittima la sua esclusione per non aver offerto le tariffe previste dal C.C.N.L. industria edile.
A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:
1.- Violazione del divieto di integrazione della motivazione in corso di giudizio. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2070 del c.c., da ritenersi abrogato in seguito alla soppressione dell’ordinamento corporativo ad opera del R.D.L. 9 agosto 1943, n. 721 e della soppressione delle organizzazioni sindacali fasciste, disposta con d.lgs. lgt. 23 novembre 1944, n. 369.
Violazione dei principi in materia di motivazione della esclusione delle offerte anomale.
2.- E’ stato anche riproposto il secondo motivo di ricorso di primo grado, non esaminato dal T.A.R. a seguito della ritenuta legittimità della esclusione della attuale appellante, con il quale era stata lamentata: Violazione e falsa applicazione del diritto comunitario e nazionale sulla giustificazione delle offerte anomale: art. 55 direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, sentenza della Corte di Giustizia 27 novembre 2001 nei procedimenti riuniti C285/99 e C286/99 e art. 87 d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento, in particolare con riferimento all’ambito di applicazione dei vigenti CCNL per le imprese artigianali edili e metalmeccaniche; falsa applicazione dell’art. 4 della legge n. 443/1985. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, difetto di motivazione, eccesso di potere per genericità, per illogicità e per contraddittorietà manifesta.
3.- E’ stato riproposto anche il terzo motivo di ricorso di primo grado, non esaminato dal T.A.R., di illegittimità derivata con riferimento agli atti della serie procedimentale successivi alla esclusione della appellante.
Con atto depositato l’1.10.2010 si è costituito in giudizio il Comune di Ferrera Erbognone, che ha chiesto che il ricorso sia dichiarato improcedibile o inammissibile, ovvero che sia respinto perché infondato.
Con memoria depositata il 23.12.2010 l’Amministrazione resistente ha eccepito la improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse (per non essere stata riproposta in appello la richiesta di risarcimento danni, tenuto conto dello stato di avanzamento dei lavori svolti dalla aggiudicataria della gara), nonché la inammissibilità del primo motivo di appello sia per violazione dell’art. 104, comma 1, del c.p.a., in relazione al divieto di proposizione di nuovi motivi in appello (essendo stato surrettiziamente impugnato l’art. 46 del C.S.A.), che per tardiva impugnazione di detto art. 46; inoltre ha dedotto la infondatezza del gravame, concludendo per la reiezione.
Alla pubblica udienza dell11.1.2011 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.
Motivi della decisione
1.- Con il ricorso in appello in esame, la società in epigrafe specificata ha chiesto l’annullamento sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, Sezione I, n. 484/2010, nella sola parte in cui ha respinto il ricorso R.G. n. 926/2009 proposto dalla società stessa, nonché l’accoglimento di detto ricorso e l’annullamento degli atti con lo stesso impugnati.
2.- Innanzi tutto il Collegio valuta non condivisibile la eccezione di improcedibilità dell’appello formulata dalla difesa del Comune resistente per sopravvenuta carenza di interesse, per non essere stata riproposta in secondo grado la richiesta di risarcimento danni, tenuto conto dello stato di avanzamento dei lavori svolti dalla aggiudicataria della gara.
Al riguardo va infatti osservato che il ricorso di primo grado non conteneva una vera e propria richiesta di risarcimento danni, ma una mera riserva di proposizione di tale domanda eventualmente con motivi aggiunti (non proposti).
E’ quindi da ritenere proponibile la domanda di risarcimento danni per equivalente entro centoventi giorni dal passaggio in giudicato della sentenza eventualmente favorevole all’appellante a conclusione del presente giudizio, ai sensi dell’art. 30, comma 5, del c.p.a., con conseguente permanere di interesse dell’appellante all’accoglimento del proposto appello.
2.- Con il primo motivo di gravame è stata dedotta violazione del divieto di integrazione della motivazione in corso di giudizio, nonché violazione e falsa applicazione dell’art. 2070 del c.c. e difetto di motivazione.
2.1.- Ciò innanzi tutto in quanto la esclusione della R.T. s.r.l. è stata disposta perché disponeva di 20 dipendenti e pertanto avrebbe dovuto applicare il C.C.N.L. industria, che prevede costi orari per la manodopera superiori rispetto a quelli dichiarati.
La tesi del T.A.R. (che non sarebbe stato applicabile dalla R.T. s.r.l. il C.C.N.L. artigiani edili -con impossibilità di avvalersi del rinvio, ad opera del predetto C.C.N.L., a quello industria edile, richiesto dal capitolato speciale- perché anche in base a quanto affermato dalla ricorrente, la stessa era qualificabile come impresa artigiana impiantistica, cui deve essere applicato il C.C.N.L. artigiani metalmeccanici.) sarebbe erronea.
Ciò sia in quanto, dopo che è stato abolito l’ordinamento corporativo, non esiste alcuna norma che imponga alla impresa un certo ed esclusivo contratto collettivo, sia perché il Comune nel provvedimento di esclusione aveva sostenuto non la violazione dell’art. 46 del capitolato speciale (peraltro da applicarsi solo in sede di esecuzione dell’appalto e solo agli operai edili), ma la inaccettabilità delle giustificazioni addotte sui costi di manodopera (basata sulla infondatezza della pretesa della R.T. s.r.l. di essere considerata impresa artigiana pur avendo venti dipendenti e di poter applicare ad altri propri dipendenti un diverso contratto). Sarebbe quindi inammissibile la integrazione della motivazione ammessa dal T.A.R., sia perché non sussiste l’obbligo della società deducente di applicare a tutti i suoi dipendenti il C.C.N.L. artigiani metalmeccanici e sia perché il C.C.N.L. applicabile agli artigiani ed alla piccola e media industria escluderebbe dal proprio ambito di applicazione gli impiantisti e gli artigiani di altre categorie.
2.1.1.- Osserva la Sezione che la Commissione di gara ha escluso la ditta appellante, tra l’altro, perché era stato verificato che il C.C.N.L. da applicare obbligatoriamente in presenza di dipendenti pari a 20 è quello edile industria, che prevede costi orari per la manodopera superiori a quelli dichiarati ed applicati dalla ditta e la circostanza appariva in antinomia con quanto dichiarato dalla medesima.
La R.T. s.r.l. aveva dedotto con il ricorso di primo grado l’illegittimità di detta esclusione per i seguenti motivi:
1) la società svolgeva attività prevalentemente impiantistica e lavori edilizi in senso stretto in misura accessoria, sicché, disponendo di un numero di dipendenti rispettoso dei limiti quantitativi previsti, doveva essere qualificata impresa artigiana "che non lavora in serie", e non come impresa artigiana edile, con applicabilità non del C.C.N.L. edile industria, ma di quello artigiani metalmeccanici, salvo che per i dipendenti addetti ai lavori edili in senso stretto.
2) il C.C.N.L. artigiani edili, utilizzato dalla R.T. s.r.l. come base di calcolo per mostrare la congruità della propria offerta, per sua espressa disposizione, è applicabile anche alle piccole e medie industrie edili, sicché, avrebbe errato l’Amministrazione se ha ritenuto il contratto utilizzato dalla società non corretto perché il numero dei suoi dipendenti era superiore al limite massimo per l’iscrizione all’albo degli artigiani delle imprese edili; il C.C.N.L. in questione si applicherebbe infatti anche alle piccole e medie imprese industriali e giunge ad interessare quelle sino a 250 dipendenti e 50 milioni di Euro di fatturato, limite dal quale l’appellante è assai lontano.
3) Comunque la esclusione sarebbe stata illegittima in particolare anche perché la paga oraria offerta era superiore rispetto a quella del C.C.N.L. artigiani edili.
Il T.A.R., premesso che l’articolo 46 del capitolato speciale d’appalto richiedeva che, nell’esecuzione dei lavori che formano oggetto dell’appalto, l’appaltatore avrebbe dovuto obbligarsi ad applicare integralmente il C.C.N.L per gli operai dipendenti dalle aziende industriali edili, ha ritenuto incondivisibili le tesi della R.T. s.r.l. atteso che ad essa non sarebbe applicabile il C.C.N.L. artigiani edili (da cui deriva l’impossibilità di avvalersi del rinvio, ad opera del predetto C.C.N.L., a quello industria edile, richiesto dal capitolato speciale) perché in base alla stessa prospettazione della ricorrente, la stessa è qualificabile come impresa artigiana impiantistica, cui deve essere applicato il C.C.N.L. artigiani metalmeccanici.
La Sezione condivide le conclusioni cui è pervenuto il Giudice di prime cure.
La affermazione della Commissione di gara (che il contratto da applicare obbligatoriamente in presenza di dipendenti pari a 20 è quello edile industria) deve infatti ritenersi un "obiter dictum" rispetto al contenuto sostanziale della determinazione in esame, che va individuato nella sostanziale considerazione che alla fattispecie era applicabile il contratto edile industria (in linea, osserva il Collegio, con quanto stabilito dall’articolo 46 del capitolato speciale, che comunque la Commissione non avrebbe potuto disattendere indipendentemente dal numero di dipendenti posseduto dalla R.T. s.r.l.), che prevede costi orari per la manodopera superiori a quelli dichiarati ed applicati dalla società suddetta, e che la circostanza appariva in antinomia con quanto dichiarato dalla società stessa, cioè che aveva usato come base di calcolo del costo della manodopera il contratto artigiani edili.
A prescindere dalla esistenza nella normativa in vigore di una disposizione che imponga ad una impresa un certo contratto collettivo nella gara di cui trattasi, dal numero di dipendenti posseduto e dalla natura dalla impresa appellante (che sostiene che, pur svolgendo attività prevalentemente impiantistica e lavori edilizi in senso stretto in misura accessoria, afferma che avrebbe dovuto essere qualificata impresa artigiana "che non lavora in serie", e non come impresa artigiana edile, con applicabilità non del C.C.N.L. edile industria, ma di quello artigiani metalmeccanici) non può disconoscersi che il contratto collettivo applicabile alla gara de qua era solo quello edile industria, che prevedeva tariffe superiori rispetto a quelle previste dal Contratto artigiani edili, applicate dalla appellante in violazione della normativa di gara.
Ciò deve ritenersi che abbia sostanzialmente voluto intendere il provvedimento di esclusione impugnato e il Collegio ritiene, per quanto in precedenza affermato, che esso non sia affetto dai vizi denunciati dalla parte appellante, in particolare con riferimento alla integrazione della motivazione in corso di giudizio.
2.2.- Inoltre, secondo il motivo di appello in esame, erroneamente il Giudice di prime cure avrebbe asserito che l’affermazione della società di cui trattasi (di aver applicato una paga oraria superiore di oltre il 20% rispetto a quella del C.C.N.L. artigiani edili), non era di per sé circostanza idonea a provare il rispetto delle maggiori tariffe di cui al C.C.N.L. industria edile, condizione invece richiesta dal citato art. 46 del capitolato speciale.
Non esisterebbe infatti alcun C.C.N.L. applicabile ai soli artigiani edili, ma un unico C.C.N.L. per la piccola e media industria e per gli artigiani edili, e dovrebbe ritenersi rispettato l’art. 46 del capitolato speciale se è stato rispettato il C.C.N.L. per la piccola e media industria edile, che riguarda la maggioranza del settore in esame.
La appellante avrebbe potuto essere esclusa solo se l’Amministrazione avesse motivatamente rilevato che il costo del lavoro indicato dalla società de qua fosse stato inferiore al contratto effettivamente applicabile, peraltro non indicato, e avesse provato la incongruità del costo offerto.
2.2.1.- La Sezione non può condividere dette censure atteso che il capitolato speciale, all’art. 46, faceva tassativo riferimento alla applicabilità del solo Contratto industria edile (che prevede un costo del lavoro superiore a quello del Contratto artigiani edili) e non al Contratto piccola e media industria edile (cui, secondo la prospettazione dell’appellante, sarebbe equiparabile il Contratto artigiani edili), sicché non era necessario provare una circostanza comunque risultante dai Contratti stessi e confermata proprio dalla maggiorazione proposta da parte appellante, che non avrebbe avuto ragione di essere se avesse ritenuto che il Contratto applicabile alla fattispecie avrebbe dovuto essere quello artigiani edili.
Peraltro, come evidenziato dal Giudice di prime cure, l’affermazione di parte appellante di aver applicato una paga oraria superiore di oltre il 20% rispetto a quella del C.C.N.L. artigiani edili, non era idonea a provare il rispetto delle maggiori tariffe di cui al C.C.N.L. industria edile.
2.3.- Le considerazioni che precedono circa la infondatezza del primo motivo di appello comportano la inutilità di verificare la fondatezza delle eccezioni del Comune resistente di inammissibilità del primo motivo di appello sia per violazione dell’art. 104, comma 1, del c.p.a., in relazione al divieto di proposizione di nuovi motivi in appello (essendo stato surrettiziamente impugnato l’art. 46 del C.S.A.), che per tardiva impugnazione di detto art. 46.
3.- Dall’infondatezza del primo motivo di ricorso, deriva la legittimità dell’esclusione della ricorrente, per non aver offerto le tariffe previste dal C.C.N.L. industria edile.
Risulta pertanto inutile esaminare la fondatezza sia del secondo motivo di ricorso di primo grado, riproposto in appello, rivolto avverso la ulteriore ragione di incongruità dell’offerta posta a base della esclusione della R.T. s.r.l. dalla gara de qua (cioè l’aver indicato tempi di esecuzione ridotti ed insufficienti per garantire la qualità dei lavori), che del terzo motivo proposto nel corso del precedente giudizio (di illegittimità derivata con riferimento agli atti della serie procedimentale successivi alla esclusione della appellante).
4.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.
5.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, respinge l’appello in esame.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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