Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con contratto in data 18 maggio 1992 il Comune di Lamezia Terme appaltava all’ATI costituita dal Consorzio cooperative costruzioni di Bologna con la G. E. di Lamezia i lavori di costruzione di un parco termale attrezzato a fini turistici, in località DifesaMitoioCaronte, per un importo contrattuale di lire 8.729.919.213 al netto del ribasso d’asta del 24,15 %, pattuendo per l’esecuzione dell’opera il periodo di 913 giorni naturali e consecutivi dal verbale di consegna dei lavori, del 4 giugno 1992.
Per circostanze non dipendenti dall’appaltatore, riconducibili all’indisponibilità di una parte dell’area a causa di pretese avanzate da terzi, le opere non potevano essere realizzate con l’entità e le scansioni contrattualmente previste. Dopo una parziale sospensione dei lavori, disposta per due volte nel 1993, alcune lavorazioni venivano perciò stralciate dall’intervento originariamente previsto. La sospensione dei lavori per tali fatti aveva una durata complessiva di circa 1120 giorni, con una sospensione parziale dei lavori tramutatasi in totale dal maggio 1995 al maggio 1997.
Le problematiche insorte trovavano definizione, dopo una perizia di variante approvata con deliberazione in data 20\5\1996, attraverso un atto di sottomissione sottoscritto dalle parti il 22 aprile 1997, con il quale venivano ridefiniti i lavori occorrenti per l’ultimazione delle opere pattuite, ammontanti a lire 4.226.707.895, da compiersi in otto mesi dal verbale di ripresa dei lavori, avvenuta il 6 maggio dello stesso anno.
In tale situazione il Consorzio, ritenendo che fossero maturati i presupposti per la concessione della revisione prezzi sui lavori eseguiti, ai sensi dell’art. 6 del capitolato, in data 17 giugno 1997 avanzava apposita istanza. Questa incontrava da parte dell’Amministrazione, però, il rilievo di non avere tenuto in alcun conto lo sviluppo previsto nel programma dei lavori del 31 luglio 1992, onde l’Impresa veniva invitata a rielaborare il proprio calcolo revisionale alla luce di tale osservazione.
Avverso tale atto il Consorzio proponeva ricorso al TAR per la Calabria, adducendo l’inefficacia ai fini revisionali, ai sensi dell’art. 1 della legge n. 741\1981, del predetto programma dei lavori, stante l’impossibilità di darvi puntuale esecuzione per cause non attribuibili all’aggiudicataria, bensì all’Amministrazione.
Le modifiche subite dalle originarie previsioni, deduceva la ricorrente, non avrebbero consentito un semplice slittamento delle lavorazioni originariamente previste, dovendosi invece procedere alla verifica dei lavori così come concretamente realizzati, sulla base del loro avanzamento reale, per essere venuta meno la corrispondenza tra quanto affidato in appalto e quanto nei fatti eseguito.
Il Comune intimato, costituitosi in resistenza al ricorso, opponeva in sintesi:
– che un calcolo revisionale era da escludersi rispetto ai lavori precedentemente realizzati, per i quali l’Amministrazione aveva già riconosciuto il pregiudizio subìto dall’impresa con apposito atto di transazione sottoscritto dalle parti il 22 aprile 1997;
– che i lavori aggiuntivi erano a loro volta insuscettibili di essere sottoposti a revisione prezzi, in quanto per essi erano stati concordati, con la perizia tecnica e l’atto di sottomissione, dei nuovi prezzi, attualizzati; i lavori previsti dalla variante erano, inoltre, di durata inferiore all’anno; infine, poco dopo la stipula dell’originario contratto era sopravvenuta l’abolizione legislativa dell’istituto revisionale.
Il TAR adito accoglieva il ricorso con la sentenza n. 1006 del 1999, ritenendo che le circostanze verificatesi avessero interferito sull’originario programma dei lavori variandone significativamente lo sviluppo. Il Tribunale escludeva, quindi, la possibilità di tenere fermo l’originario programma dei lavori ai fini del calcolo revisionale, per essere intervenuta una sostanziale e rilevante modificazione del programma dei lavori per circostanze non riconducibili alla condotta dell’appaltatrice. Le obiezioni del Comune venivano ritenute estranee al thema decidendum, in quanto non rinvenibili nella motivazione della determinazione impugnata.
Avverso la decisione del Tribunale il Comune soccombente proponeva appello, riproponendo sostanzialmente le obiezioni già svolte nel primo grado di giudizio.
Resisteva al gravame l’originaria ricorrente, che con due successivi scritti difensivi deduceva l’infondatezza dell’appello, domandandone la reiezione.
Il Comune di Lamezia Terme insisteva con la propria memoria perché l’appello venisse accolto.
Alla pubblica udienza del 7 giugno 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
L’appello è fondato.
La Sezione ritiene preliminarmente necessario fare chiarezza sui confini oggettivi della presente controversia.
1 Vale al riguardo rimarcare che la determinazione impugnata in primo grado, la cui portata si riflette sul perimetro del thema decidendum, non esprimeva un definitivo, e neppure compiuto avviso del Comune sul punto dell’ an (né a maggior ragione del quantum) di un eventuale credito revisionale dell’appaltatore verso l’Amministrazione. La determinazione si limitava a chiedere all’appaltatore una riformulazione del suo conteggio revisionale, con l’osservazione che quello già sottoposto non teneva "in alcun conto" il programma dei lavori del 1992, lasciando quindi intendere come non si giustificasse una completa obliterazione di quest’ultimo.
A conferma di questa lettura -del resto, testuale- dell’atto impugnato, dal materiale documentale di causa (produzione comunale del 3 marzo 2010) si evince come una decisione compiuta sulla questione revisionale sia stata assunta dal Comune solo in seguito, con la determina n. 54073 del 24\9\2004, recante un vero e proprio diniego di revisione prezzi. Non è peraltro noto se il nuovo atto sia mai stato comunicato all’attuale appellata (la determinazione risulta fatta oggetto di ricorso, invece, dalla G. E. di Lamezia ex d.l.C.p.S. n. 1501 del 1947, ma con esito negativo, per essere stato il suo ricorso respinto con D.M. 25\6\2009).
Per quanto precede, l’atto oggetto del giudizio instaurato dinanzi al Tribunale si limitava a statuire che ai fini della revisione prezzi il menzionato programma dei lavori non potesse essere ignorato. Ed è sotto questo profilo che l’atto ha formato oggetto d’impugnazione al TAR da parte dell’appaltatrice, e indi del sindacato di legittimità del primo Giudice.
2 Tanto premesso, si rammentano le previsioni della legge n. 741 del 1981, che all’art. 1 ("Revisione prezzi sulla base del programma lavori") ha introdotto l’istituto del programma dei lavori: "Ferme restando le vigenti norme in materia di revisione dei prezzi dei lavori pubblici, per i lavori di importo superiore a 2 mila milioni di lire da aggiudicarsi, affidarsi o concedersi dopo l’entrata in vigore della presente legge, la revisione viene effettuata tenendo conto dello sviluppo esecutivo risultante dal programma dei lavori a tal fine esclusivo predisposto. Il programma, predisposto dall’amministrazione, è allegato al capitolato speciale e ne è fatta menzione nella lettera di invito….
Nel caso di interruzione temporanea o di ritardo dei lavori per fatti imputabili all’impresa, è tenuto fermo lo sviluppo esecutivo risultante dal programma."
Come questo Consiglio ha avuto già modo di rilevare (Sez. VI, n. 3814 del 10\7\2001), secondo la comune interpretazione "il programma stesso assume il rilievo di un regolamento convenzionale e forfettario della revisione prezzi nell’ambito del contratto di appalto cui accede, e come tale esso deve contenere la previsione di tutti gli elementi significativi dei lavori" (Cons. Stato, Comm. Spec., 4 maggio 1983, n. 318). La dimensione teleologica dell’istituto – diretto ad evitare le insidie collegate ad uno sviluppo effettivo dei lavori, artatamente calibrato, sotto il profilo della tempistica e della successione delle lavorazioni, al fine di accentuare l’incidenza della revisione dei prezzi – impone che il dato di riferimento debba essere non quello storico ma quello prognostico preso in considerazione a titolo pattizio dalle parti." (VI n. 3814\2001 cit.).
3 Tutto ciò posto, è essenziale sottolineare che l’originaria ricorrente, pur allegando l’impossibilità di applicare il programma dei lavori, non l’ha in alcun modo dimostrata, provando che il medesimo fosse diventato effettivamente inapplicabile, ossia -come pure è stato detto- che esso fosse stato nei fatti "totalmente sovvertito".
In questo senso coglie perciò nel segno la doglianza di fondo dell’appellante (pag. 4 dell’appello) circa l’infondatezza dell’affermazione avversaria secondo la quale "è venuta meno la corrispondenza fra quanto affidato in appalto e quanto poi concretamente realizzato dalle imprese appaltatrici".
4 D’altra parte, l’art. 1, comma 3, della legge n. 741\1981, che stabilisce che "Nel caso di interruzione temporanea o di ritardo dei lavori per fatti imputabili all’impresa, è tenuto fermo lo sviluppo esecutivo risultante dal programma", non giustifica che il programma possa essere sic etsimpliciter obliterato in caso di ritardi imputabili all’Amministrazione o a forza maggiore, ma vale semplicemente, in tali evenienze, ad esigere un suo adeguamento.
Il programma andava dunque adeguato alle sospensioni in concreto verificatesi.
La prassi riconosce, infatti, la possibilità di adeguare ex post il programma dei lavori ai periodi di sospensione verificatisi per causa imputabile all’Amministrazione o a perizie di variante (C.d.S., IV, n. 5347 del 9\10\2002; VI, n. 3814/2001; in caso di sospensione ascrivibile all’appaltatore vale invece, come si è appena visto, l’art. 1, comma 3, della legge n. 741\1981, che impone di tenere fermo lo sviluppo esecutivo risultante dal programma). E con ciò si "tiene conto", appunto, del detto programma, secondo quanto intendeva l’Amministrazione con la determinazione oggetto dell’originario ricorso giurisdizionale, nel contempo adeguandolo, però, alle sopravvenienze non imputabili all’Impresa.
Questo Consiglio, in materia, con la sentenza della Sez. VI n. 3814 del 10\7\2001 ha segnatamente osservato quanto segue:
"…l’intervento della perizia di variante, se impone una revisione conseguenziale del programma, in omaggio al principio generale secondo cui questo deve essere capace il più possibile di fotografare sul piano previsionale la realtà presumibile dei lavori, non può comportare un adeguamento alla realtà effettiva dei lavori medesimi che finirebbe per snaturare la funzione dell’istituto. Non è, infatti, contestabile che la ratio dello strumento, data dalla necessità di evitare le insidie collegate ad una gestione della tempistica dei lavori da parte dell’esecutore volta ad incrementare il quantum revisionale, si presenta immutata anche nel caso di varianti o di sospensioni sopravvenute, essendovi anche in questo caso il potenziale rischio che l’appaltatore,dopo la sospensione di cui si deve tenere doverosamente conto ai fini del programma, tenga una condotta diretta a conseguire ingiusti arricchimenti.
Tanto detto sul piano della non fondatezza della prospettazione di diritto svolta dall’appellante, dalla documentazione in atti si ricava che il programma dei lavori è stato aggiornato tenendo conto dei periodi di sospensione dei lavori e delle proroghe collegate alla redazione delle varianti, sì da soddisfare l’esigenza di rendere logicamente coerente l’atto programmatico con le problematiche operative insorgenti in sede di esecuzione." (VI n. 3814\2001).
Per tutto quanto precede, si rivela privo di pregio l’assunto dell’Impresa per cui le modifiche intervenute rispetto alle originarie previsioni contrattuali non avrebbero consentito una mera riformulazione ex post del programma, con un semplice slittamento delle lavorazioni inizialmente previste. Risulta quindi infondata, di riflesso, la pretesa della medesima appellata, fatta valere come critica alla determinazione oggetto del ricorso al T.A.R., di ottenere una valutazione di revisione prezzi indipendente dal programma dei lavori, e basata sul solo andamento effettivo di questi ultimi.
5 Merita di essere ricordato, inoltre, che nella presente vicenda la variante intervenuta: ha riguardato la parte di lavori compresi nel progetto originario ma rivelatisi altrimenti non realizzabili; non ha modificato l’importo del contratto principale, rimasto invariato; non ha comportato modifiche essenziali alla natura dell’opera.
Nella vicenda, invero, schematizzando, si è verificato quanto segue: un periodo di sospensione dei lavori; lo stralcio di alcune opere; la pattuizione di nuove lavorazioni, sostitutive di quelle inizialmente previste ma in seguito definitivamente stralciate, con nuovi prezzi (come si osserva nella relazione dei collaudatori sulle riserve dell’impresa, perizia di variante ed atto di sottomissione avevano definito contrattualmente ex novo i rimanenti lavori; ed il Comune ha puntualizzato senza attendibili contestazioni che tutti i lavori relativi ai SAL dal 12° in poi avevano riguardato esclusivamente categorie remunerate con i nuovi prezzi).
Dalla documentazione prodotta dalla difesa comunale sin dal primo grado di giudizio risulta in modo inequivocabile (si vedano, in particolare: la deliberazione di G.M. n. 741\1996; lo schema di atto di sottomissione sottoscritto tra le parti il 17\5\1996; il parere del Comitato Regionale Tecnico Amministrativo del 30/7/1996; la deliberazione di G.M. n. 535/1997, di approvazione dell’atto di sottomissione, con elenco nuovi prezzi, sottoscritto dalle parti il 22/4/1997; cfr. anche la relazione di collaudo, pag. 5), difatti, che a fronte delle nuove lavorazioni erano stati concordati 42 nuovi prezzi (che sarebbero aumentati in seguito fino a 47).
Ne consegue che la contestazione solo generica mossa dall’Impresa sul punto della novità dei prezzi, come pure sulla circostanza che i relativi valori fossero stati davvero attualizzati, non può avere alcun seguito.
6 All’interno di questo quadro, non potrebbe valere a mettere fuori gioco il programma dei lavori neppure la circostanza che nel caso concreto siano state introdotte, con la perizia di variante e l’atto di sottomissione, delle lavorazioni, appunto, nuove.
Al riguardo è infatti decisivo rilevare, giusta le deduzioni dell’appellante, che tali lavorazioni erano in se stesse insuscettibili di rilevare a fini di revisione prezzi, in quanto: per esse erano stati concordati con la perizia tecnica e l’atto di sottomissione dei nuovi prezzi, la cui determinazione era stata riportata alla data della perizia di variante (e non dell’originaria offerta), e quindi attualizzata; i lavori complessivamente previsti dalla variante erano di durata limitata a otto mesi, con conseguente operatività della preclusione imposta alla facoltà di procedere alla revisione dei prezzi dall’art. 33 della legge n. 41\1986 per i lavori relativi ad opere pubbliche "aventi durata inferioreall’anno"; infine, già poco dopo la stipula dell’originario contratto era sopravvenuta l’abolizione legislativa dell’istituto revisionale, mediante l’art. 3 del D.L. n. 333 del 1992, come convertito dalla legge n. 359\1992.
6 Per le ragioni esposte l’appello deve pertanto essere accolto, e, in riforma della sentenza in epigrafe, respinto il ricorso di primo grado.
Le spese sono liquidate, secondo soccombenza, dal seguente dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.
Condanna l’appellata al rimborso al Comune di Lamezia Terme delle spese del doppio grado di giudizio, che vengono liquidate in euro tremila.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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