Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il primo ricorso la ricorrente, in qualità di proprietaria di aree site in Monza, impugna l’ingiunzione di demolizione di opere abusive emanata dal Comune per i seguenti motivi.
I) Carenza di legittimazione passiva in quanto le opere sarebbero state realizzate dal padre e dal fratello prima che divenisse proprietaria.
II) Inammissibilità dell’ordine di acquisizione dell’area emanata nei confronti del proprietario non autore dell’abuso.
III) Difetto di motivazione in merito al lungo tempo trascorso tra la realizzazione dell’abuso e l’adozione della sanzione.
IV) Omessa comunicazione di avvio del procedimento.
V) Illegittimità dell’applicazione della sanzione ad opere edilizie che non richiedono titolo edilizio per la loro realizzazione.
VI) Incompetenza del dirigente ad adottare il provvedimento di ingiunzione.
La difesa comunale ha chiesto la reiezione del ricorso.
Con il secondo ricorso la ricorrente impugna l’atto che dispone la demolizione d’ufficio e l’acquisizione dell’area al patrimonio comunale per i seguenti motivi.
VII) Illegittimità derivata.
VIII) Illegittimità dell’acquisizione al patrimonio comunale in quanto la ricorrente sarebbe estranea agli abusi commessi dal padre e dal fratello.
IX) Difetto di motivazione per decorso del tempo.
X) Omessa comunicazione di avvio del procedimento.
XI) Non necessità di titolo edilizio per realizzare le opere presunte abusive.
XII) Incompetenza del dirigente ad individuare l’area di sedime ed a disporne l’acquisizione al patrimonio comunale. Contraddittorietà con la precedente individuazione.
XIII) Domanda di risarcimento del danno per lesione della proprietà.
La difesa comunale ha chiesto la reiezione del ricorso.
All’udienza del 3 maggio 2011 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
Motivi della decisione
In primo luogo occorre disporre la riunione dei ricorsi stante l’evidente connessione oggettiva e soggettiva.
Il primo ricorso è infondato.
Il primo motivo di ricorso è infondato in quanto vale il principio secondo cui l’ordinanza di demolizione di una costruzione abusiva ben può essere emanata nei confronti del proprietario attuale, anche se non responsabile dell’abuso, considerando che l’abuso edilizio costituisce un illecito permanente e che l’ordinanza stessa ha carattere ripristinatorio e non prevede l’accertamento del dolo o della colpa del soggetto (TAR Campania Napoli, sez. IV, 24.05.2010, n. 8343; TAR Piemonte, sez. I, 25.10.2006, n. 3836; TAR Puglia, Bari, Sez. II, 30 novembre 2010, n. 4004; TAR Lombardia, Brescia, Sez.I sent. 17 gennaio 2011 n. 69).
Il secondo motivo è infondato in quanto la diffida a demolire non comporta l’effetto acquisitivo e quindi la relativa previsione non ha carattere lesivo per la ricorrente.
Il terzo motivo è infondato in quanto i provvedimenti di repressione degli abusi edilizi, in quanto atti vincolati, sono sufficientemente motivati con l’affermazione dell’accertata irregolarità dell’intervento, essendo in re ipsa l’interesse pubblico alla rimozione dell’abuso -anche se risalente nel tempo- senza necessità di una motivazione su puntuali ragioni di interesse pubblico e di una specifica comparazione con gli interessi privati coinvolti: l’esercizio del potere di controllo e sanzionatorio in materia urbanisticoedilizia è, difatti, imprescrittibile e costituisce atto dovuto (Tar Milano, II, 4648/2009).
Né tantomeno può rendere illegittimo un ordine di demolizione l’asserita presenza di autorizzazioni a carattere provvisorio in quanto è acclarato agli atti che l’opera realizzata è diversa da quella autorizzata.
Il quarto motivo di ricorso è infondato in quanto per costante giurisprudenza, in caso di ordine di demolizione delle opere abusive non solo non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento (trattandosi di atto dovuto, sicché non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario, TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 29.01.2009 n. 5001), ma soprattutto, l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e, quindi, non richiede una specifica valutazione delle ragioni d’interesse pubblico, anche di natura urbanistica ed ambientale, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati: infatti il presupposto per l’adozione dell’ordine di demolizione è costituito soltanto dalla constatata esecuzione dell’opera in totale difformità dal titolo edilizio o in assenza del medesimo, con la conseguenza che tale provvedimento, ove ricorrano i predetti requisiti, è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, essendo in re ipsa l’interesse pubblico alla sua rimozione (Consiglio di Stato, Sez. IV, 27.04.2004, n. 2529; TAR Campania Napoli, Sez. IV, 02.12.2004, n. 18085; TAR CampaniaNapoli, Sez. VIII, sentenza 14.01.2011 n. 145).
Il quinto motivo è infondato in quanto le opere realizzate consistono tutte in trasformazioni edilizie del territorio che l’art. 1 L. 10/1977 assoggettava al rilascio di concessione edilizia. Per il resto la ricorrente non può invocare a suo favore l’applicazione di norme di semplificazione procedurale, che hanno successivamente rimodellato le sanzioni, senza dare prova della data di realizzazione dei manufatti, che rientra nella sua sfera di controllo, per dimostrare l’applicazione di un diverso regime sanzionatorio.
Il sesto motivo di ricorso è infondato in quanto gli atti di repressione degli abusi edilizi, essendo atti vincolati, rientrano nelle competenze dei dirigenti dopo le L. 12/2007 e 191/2008.
In definitiva, quindi, il primo ricorso dev’essere respinto.
Venendo ora al secondo ricorso, anche questo non merita accoglimento.
Il settimo motivo non può essere accolto come conseguenza della reiezione del precedente ricorso.
L’ottavo motivo è già stato respinto in precedenza con riferimento alla parte in cui la ricorrente afferma che non è responsabile dell’inottemperanza in quanto, come detto prima, il provvedimento ha natura ripristinatoria e di conseguenza l’obbligo di ottemperare all’ordine di demolizione grava anche sul proprietario in ipotesi non responsabile.
Con riferimento all’acquisizione gratuita al patrimonio comunale, occorre specificare che sussiste anche la responsabilità della proprietaria ricorrente in tutti gli abusi contestati.
In materia occorre ricordare che la Corte Costituzionale, con sentenza 15.07.1991, n. 345, ha espressamente chiarito che "una misura sanzionatoria come quella dell’acquisizione, avente un’immanente funzione di prevenzione sociale e di coazione all’esecuzione spontanea della demolizione, non può operare, neppure con effetti parziali, nei confronti del proprietario estraneo all’abuso, che in quanto tale non è in grado di assolvere alla funzione che ne giustifica l’applicazione" (cfr. pure Cons. St., Sez. V, 13.02.1994, n. 1464).
Si tratta dei casi, quali quello deciso dalla Corte Costituzionale, in cui "l’abuso edilizio sia stato compiuto da un terzo….. ed il proprietario non abbia la possibilità di ottemperare direttamente all’ordine di demolizione, per essere il bene nell’esclusiva disponibilità del conduttore autore dell’abuso".
L’acquisizione gratuita si riferisce, in questi casi, esclusivamente alle opere abusive compiute dal terzo responsabile dell’abuso, non potendo certo operare nella sfera di altri soggetti e, in particolare, nei confronti del proprietario dell’area (Cons. Stato, V,31/03/2010 n. 1878).
L’essere la sanzione dell’acquisizione dell’area ispirata dall’intento di costringere il responsabile dell’abuso ad eseguire egli stesso la demolizione nel termine stabilito dall’ingiunzione, esclude, anche sotto altro profilo, che essa possa colpire il proprietario estraneo all’esecuzione dell’opera, perché se fosse vero il contrario si sarebbe in presenza di una sanzione inidonea ad assolvere alla funzione di prevenzione speciale in vista della quale è comminata, in quanto tale comminatoria non potrebbe esercitare alcuna coazione sul responsabile dell’abuso per costringerlo ad eseguire la demolizione (ancora Corte costituzionale citata).
Sempre secondo la Corte costituzionale è esclusa la sanzione dell’acquisizione gratuita nei confronti del proprietario "quando risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell’opera abusiva o che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall’ordinamento".
Nel caso in giudizio la ricorrente in generale non ha dato prova che le opere siano state realizzate prima del suo acquisto per successione né che esse siano state realizzate dal fratello e siano di sua proprietà. Infatti il rapporto locatizio invocato non è in alcun modo provato. Ne consegue che deve considerarsi responsabile di tali abusi per averli realizzati od aver permesso che altri li realizzassero.
Non fa eccezione neppure il caso della baracca (definita tettoia nel verbale della polizia municipale del 13 maggio 1999) di dimensione di m. 40.50 x m. 14, realizzata sul lato sud in difformità rispetto all’autorizzazione precaria rilasciata dal Comune in data 29.03.1979.
Infatti tale opera risulta completamente diversa da quella autorizzata, sia nell’altezza, sia nella lunghezza sia nel fatto che presenta tamponamenti e non è aperta come indicato nell’autorizzazione. Si tratta quindi di opera nuova che dev’essere equiparata alle altre ai fini dell’acquisizione al patrimonio indisponibile in primo luogo perchè non è data prova dell’estraneità della ricorrente proprietaria dalla sua realizzazione, trattandosi di opera diversa da quella a suo tempo autorizzata precariamente.
In secondo luogo non sussiste neppure la seconda e concorrente condizione per escludere l’acquisizione gratuita, cioè l’impossibilità del proprietario di provvedere alla sua demolizione, in quanto non vi è alcuna prova che l’opera appartenga ad altri.
Il nono motivo è infondato in quanto la realizzazione di immobili abusivi non fonda un affidamento tutelato che costringa l’amministrazione a motivare in merito al decorso del tempo tra la realizzazione dell’abuso, che resta sconosciuto, e l’acquisizione al patrimonio.
Il decimo motivo è infondato in quanto dal verbale della Polizia municipale del 13 maggio 1999 risulta che la ricorrente era presente ed ha avuto quindi notizia dell’avvio del procedimento.
L’undicesimo motivo è infondato in quanto, come sopra evidenziato, le opere richiedevano, per la loro realizzazione, un titolo edilizio.
Il dodicesimo motivo non è fondato nella parte in cui denuncia contraddittorietà con la precedente individuazione in quanto ciò che conta ai fini della legittimità dell’atto è che esso sia conforme ai parametri di legge.
E’ infondato anche con riferimento all’incompetenza del dirigente ad individuare l’area di sedime ed a disporne l’acquisizione al patrimonio comunale in quanto la giurisprudenza ha riconosciuto che per l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’opera abusiva non demolita è sufficiente una autonoma determinazione del competente dirigente comunale (TAR CampaniaNapoli, Sez. II, sentenza 14.06.2010 n. 14209).
La competenza si sposta solo nel caso previsto dal terzo comma dell’art. 7 della legge n. 47 del 1985 il quale stabilisce che la demolizione può essere evitata quando con deliberazione consiliare si dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali (Cass. Pen. Sez. III n. 35546 del 4 ottobre 2010).
Da ultimo va respinta anche la domanda risarcitoria in considerazione della legittimità degli atti impugnati che hanno privato la ricorrente della proprietà dei beni e non del possesso come indicato nell’atto di acquisizione, trattandosi di effetto ex lege non dipendente dall’atto di accertamento dell’inottemperanza.
Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.