Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con sentenza n. 47 del 14 gennaio 2010, la Sezione ha accolto il ricorso proposto ai sensi dell’art. 21bis della legge 6.12.1971, n. 1034 da alcuni mercatali, che avevano chiesto l’accertamento e la declaratoria dell’illegittimità dell’inerzia serbata dal Comune di Monza in merito al rientro del mercato settimanale nella propria sede, in seguito all’atto di diffida inoltrato nel luglio 2009 dopo la fine dei lavori per la realizzazione del parcheggio sotterraneo e di conseguente riqualificazione della piazza.
In particolare, nell’accogliere il ricorso, la Sezione ha ordinato al Comune di avviare un procedimento per acquisire le informazioni necessarie a valutare i diversi interessi in gioco, al fine di giungere in tempi brevi all’adozione di un’espressa determinazione in merito all’istanza presentata.
Con il ricorso n. 820/2010 gli interessati hanno impugnano la delibera n. 100 del 18.2.2010 e gli altri atti ivi indicati, con i quali la Giunta comunale ha dettato nuove "linee guida" per i banchi dei commercianti, limitandone il rientro a soli 90 operatori su 179 e prescrivendo, altresì, diverse condizioni operative per l’esercizio del mercato.
Con sentenza 27.7.2010 n. 3267 il Tribunale ha accolto anche detto ricorso, sul rilievo che le modalità operative per la ricollocazione nella piazza del mercato rientrano nella competenza del consiglio comunale e non della Giunta, e che erano state illegittimamente modificate le aree dei posteggi previste dal regolamento sulla disciplina dei mercati, così riducendo il numero degli operatori. Parimenti illegittime, per violazione del principio di libera iniziativa economica, sono state ritenute le ulteriori prescrizioni impartite agli operatori (dimensioni, colori dei banchi da utilizzare, obbligo di allontanamento degli automezzi durante lo svolgimento del mercato).
La detta sentenza ha conclusivamente statuito che "l’amministrazione, pur nell’esplicazione della propria potestà discrezionale, dovrà obbligatoriamente conformarsi al giudicato mediante la sollecita emanazione di un nuovo provvedimento emendato dai vizi accertati, conformemente alle previsioni della presente decisione".
In data 2.8.2010 la vista sentenza è stata notificata al Comune e
il successivo 21.9 è stato notificato il presente ricorso.
Con ordinanza n. 4676 del 11.10.2010 il Consiglio di Stato ha, poi, respinto l’istanza di sospensione cautelare dell’efficacia esecutiva della detta sentenza n. 4676/2010.
Con delibera n. 741 del 2.11.2010 la Giunta comunale ha demandato agli Uffici competenti la predisposizione di apposita graduatoria di rientro nel mercato, nel rispetto del contraddittorio con i mercatali in un incontro da svolgersi in data 19.11.2010 per ottemperare alla detta sentenza n. 3267.
Con determinazione n. 3092 del 10.12.2010 il Dirigente competente, a seguito del predetto incontro, ha fissato al 10.2.2011 il termine per la conclusione del procedimento di esecuzione della sentenza.
Nella memoria del 13.12.2010 il legale dei ricorrenti ha riferito che tale termine è stato accettato dai suoi assistiti e in tale data il Comune ha altresì provveduto al pagamento delle spese di lite liquidate nella sentenza n. 3267/2010.
Negli incontri tenutisi in data 20, 29 dicembre 2010 e 15 gennaio 2011 presso la Camera di Commercio sono stati fissati i criteri per la predisposizione della graduatoria di rientro, pubblicata in data 1.2.2011.
In data 9.2.2011 il Sindaco ha, peraltro, adottato un’ordinanza contigibile ed urgente, con cui ha disposto la messa in sicurezza dell’area interna al monumento ai Caduti situato al centro della Piazza sede del mercato, nonché il divieto di accesso al monumento stesso "mediante il puntellamento di idonee barriere per la delimitazione dell’area", da porre a quattro metri di distanza, fin dal giorno 2.2.2011. La detta ordinanza è stata adottata sulla base di una perizia statica che dava conto di una situazione di degrado delle strutture portanti del monumento, causata dalle forti infiltrazioni d’acqua.
Su tale scorta tuttavia, la sottrazione di spazio dovuto alla collocazione delle transenne impediva il rientro nella piazza di 26 operatori, per cui i ricorrenti insorgevano avverso il detto provvedimento.
Con ordinanza cautelare n. 442/2011 il Tribunale ha ritenuto fondata la pretesa avanzata di arretrare le transenne fino al confine dell’aiuola che circonda il monumento e la detta ordinanza cautelare è stata eseguita in data 3.3.2011.
Con determinazione n. 398 del 2.3.2011 è stata approvata la graduatoria definitiva per il rientro dei mercatali.
In data 10.3.2011 si è svolto il mercato, con la presenza di 173 operatori, compresi, quindi, coloro cui era stata restituita la possibilità di rientrare nella Piazza a seguito dell’arretramento delle transenne.
Nel corso dell’udienza del 25.5.2011 i difensori di entrambe le parti hanno convenuto che dal giorno 4.5.2011 il Comune ha ottemperato alla sentenza n. 3267/2010, come risulta dal doc. n. 58 del Comune, consentendo il rientro di tutti i mercatali e che pertanto, da tale data, deve intendersi cessata la materia del contendere, insistendo essi per il resto sulle rispettive argomentazioni presentate nel corso di giudizio.
Con il presente ricorso si chiede di accertare:
1) se il Comune al momento della notifica del ricorso avesse o meno dato esecuzione al giudicato;
2) se, in caso di risposta negativa al suesposto quesito, abbia o meno successivamente provveduto e se nell’adempimento abbia o meno mantenuto una condotta corretta sotto il profilo formale e sostanziale;
3) se, alla luce della sua condotta complessiva, sia necessario fornire indicazioni per il futuro rispetto della sentenza di cui si è stata chiesta l’esecuzione.
Motivi della decisione
Oggetto del presente giudizio è esclusivamente la mancata ottemperanza alla sentenza n. 27.7.2010 n. 3267, essendo chiaro che la precedente sentenza n. 47 del 14 gennaio 2010, che aveva ad oggetto un silenzio – indempimento, si era conclusa con il solo ordine al Comune di avviare un procedimento istruttorio per graduare e apprezzare i diversi interessi in gioco, al fine di giungere in tempi brevi all’adozione di un’espressa determinazione in merito all’istanza presentata.
La detta sentenza n. 47/2010 è stata in effetti adempiuta con l’adozione degli atti impugnati con il ricorso n. 820/2010, conclusosi con la sentenza n. 3267/2010, della cui ottemperanza si discute in questa sede.
In via preliminare il Collegio prende atto delle dichiarazioni rilasciate dai difensori delle parti in udienza, nonché del contenuto del doc. n. 58, per cui deve affermarsi che la seconda sentenza è stata adempiuta e che il processo può dunque chiudersi con la dichiarazione della cessata materia del contendere, dal giorno 4.5.2011.
Una siffatta pronuncia non è, tuttavia, ritenuta pienamente satisfattiva da parte dei ricorrenti, che hanno chiesto che sia dato atto del ritardo intercorso e della scorretta condotta tenuta dal Comune medio tempore, al che si oppone il resistente, adducendo in sostanza l’impossibilità di una più tempestiva esecuzione della sentenza.
A propria difesa il Comune ha sottolineato a più riprese che, a seguito dei lavori di riqualificazione, la morfologia della Piazza Trento e Trieste, sede del mercato, si sarebbe incisivamente modificata rispetto alla sua conformazione originaria, da cui le notevoli difficoltà se non l’impossibilità a disporre il rientro nella stessa piazza di tutti i 179 mercatali, sotto il profilo della pubblica sicurezza e incolumità, tenuto anche conto che alcuni di essi sarebbero stati in possesso di autorizzazioni commerciali per aree di posteggio di maggiore superficie rispetto a quelle previste dal vigente regolamento comunale. In particolare, la difesa del Comune ha sia pure con apprezzabile stile stigmatizzato l’errata interpretazione assunta dal Tribunale con la sentenza n. 3267/2010 quanto alle disposizioni impartite per la localizzazione del mercato, con particolare riguardo alla loro assunta natura prescrittiva anziché descrittiva della planimetria allegata al P.U.C. al fine di dar conto dell’oggettiva e fisica impossibilità di far rientrare nella piazza tutti i 179 mercatali. Nell’ultima memoria è stato anche precisato che, tra le oggettive esigenze sottese all’appello della sentenza, vi sono state quelle di garantire la pubblica sicurezza della piazza, nell’impossibilità di posizionare le 179 posizioni sulle aree indicate in base alle superfici già autorizzate.
L’allegata impossibilità dell’esecuzione della sentenza n. 3267/2010 è stata rapresentata anche per contestare la denunciata mancanza di correttezza nel corso del procedimento di ottemperanza.
A questo fine è stato osservato che, nella riunione del 8.3.2011, i mercatali avrebbero riconosciuto l’impossibilità di far rientrare nella piazza tutti i 179 operatori, chiedendo al Comune di sospendere il procedimento di rientro. Il che resta, peraltro, controverso tra le parti, visto che alcuni di essi hanno prodotto in più occasioni alcune planimetrie per dimostrare la possibilità di rientro; tuttavia l’Amministrazione ne ha costantemente contestato la fattibilità, "stante l’omessa ed erronea rappresentazione grafica della morfologia della Piazza ad esito dei lavori di riqualificazione". La morfologia della Piazza Trento e Trieste non sarebbe, infatti, quella rappresentata erroneamente dai ricorrenti nel giudizio conclusosi con la sentenza n. 3267/2010.
In definitiva al rientro dei 178 mercatali si sarebbe pervenuti secondo la linea di difesa del Comune, avendo ben 170 di essi rinunciato a porzioni delle aree dei rispettive posteggi al solo scopo di consentire il rientro di tutti gli interessati nella piazza nel rispetto delle condizioni minime di sicurezza.
La difesa dei ricorrenti non contesta che i mercatali si siano siffattamente comportati, sottolineando, tuttavia, efficacemente che tale conclusiva soluzione sarebbe stata in effetti proposta dagli stessi operatori, mentre sarebbe dovuto essere il Comune, tenuto ad eseguire la sentenza e dunque a trovare la definitiva soluzione della vicenda.
Premesso quanto precede, che ha dato conto del lungo iter giudiziario intercorso, il Collegio richiama preliminarmente il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui "l’amministrazione è sempre tenuta ad eseguire il giudicato e per nessuna ragione, di ordine pubblico, di opportunità amministrativa o di difficoltà pratica, può sottrarsi a tale obbligo, non avendo in proposito alcuna discrezionalità per quanto concerne l’an ed il quando, ma al più, e non necessariamente, una limitata discrezionalità per il quomodo (C.S. Sez. IV 7.5.2002, n. 2439).
Per altro verso, il fatto che la natura esecutiva della sentenza di primo grado non si identifichi con la fase dell’ottemperanza della cosa giudicata, al di là dell’identità di rito e dei poteri attribuiti al giudice, va associato al rilievo che la stessa è suscettibile di essere riformata in sede di appello, il che deve imporre al giudice adito di procedere con prudente ed equilibrato apprezzamento (T.A.R. Lazio, Roma Sez. II 11 novembre 2004, n. 12862).
Fermo restando quanto precede, nonché l’avvenuto adempimento del Comune, osserva il Collegio che, ai fini della giustificazione della durata del procedimento di assegnazione e della correlata valutazione della correttezza di quest’ultimo sono in parte condivisibili le giustificazioni illustrate nella sua difesa.
Il quadro di necessario riferimento è, infatti, integrato dall’avviato procedimento svoltosi in contraddittorio con gli interessati, peraltro assai numerosi, finalizzato a dar corso a un ordine di ripristino del mercato del sabato, sospeso da un notevole lasso di tempo e che sarebbe dovuto rientrare in una piazza, che aveva in parte perduto la sua originaria fisionomia.
Su tale fondamento il tempo impiegato per ottemperare alla sentenza, con riguardo ai soli periodi dal 2.11.2010, (data di adozione della delibera n. 741/2010), al 9.2.2011 (data di adozione dell’ordinanza sindacale n. 2/2011), nonché dal 3.3.2011 (data di esecuzione dell’ordinanza cautelare n. 442/2011) al 4.5.2011 (data di novello svolgimento del mercato con la presenza dei 178 operatori) non appare obiettivamente inadeguato alla luce della necessità d’individuare la soluzione di una non agevole vicenda con la ricerca non soltanto della retta esecuzione, ma, altresì, della composizione di contrapposti interessi all’interno della schiera dei mercatali: pertanto, limitatamente a tale arco temporale non pare al Collegio che, al di là di qualche non trasparente condotta da parte del Sindaco, vi sia stata elusione di quanto statuito dalla Sezione.
Ad opposta conclusione deve peraltro pervenirsi quanto al diverso periodo compreso tra il 2.8.2010 e il 2.11.2010 e tra il 9.2.2011 e il 3.3.2011, impregiudicata restando ogni diversa statuizione da parte del Consiglio di Stato in merito alla dedotta impossibilità di eseguire la sentenza n. 3267/2010, il che, come già ricordato, avrebbe costituito la ragione sottesa alla proposizione dell’appello avverso la detta sentenza, tuttora pendente.
Nel periodo antecedente al 2.11.2011 il Comune, infatti, non ha posto in essere alcuna attività, mentre ben avrebbe potuto dare inizio al procedimento per attuare il rientro dei mercatali, che si è poi concluso dopo un’attività istruttoria prolungatasi per mesi, e che ha ingiustamente protratto il tempo del dovuto rientro nella piazza dei mercato.
Il ritardo maturato dal Comune nei lassi temporali sopra indicati appare invero imputabile alla sola volontà di rimanere inerte e non all’allegata "impossibilità" di eseguire la sentenza, essendo stata elevata a premessa una possibile, negativa conclusione del procedimento alla quale avrebbe dovuto condurre un’istruttoria cui non era stato dato corso: il che non può dunque in alcun modo giustificare l’inerzia, che assume su tale fondamento ll diverso volto dell’elusione della resa pronuncia.
Parimenti, altrettanto arbitrario è il successivo ritardo frapposto dal 9.2.2011, data di adozione dell’ordinanza sindacale n. 2/2011 e il 3.3.2011, data di esecuzione dell’ordinanza cautelare, in difetto di plausibili ragioni ostative all’adempimento della sentenza n. 3270/2010.
Il Comune resiste, infatti, a tale rilievo soltanto in rito, avendo eccepito l’inammissibilità della domanda di arretramento delle transenne, formulata soltanto con memoria in vista della camera di consiglio e dunque in violazione del contraddittorio.
La detta eccezione non meritava allora e non merita in questa sede accoglimento, avendo il presente giudizio ad oggetto la domanda di ottemperanza della sentenza n. 3270/2010, volta a ottenere il rientro dei ricorrenti nella piazza, impedito da una condotta che avrebbe potuto e dovuto condurre, in difetto di una tempestiva reazione, a un rientro parziale se non al suo differimento sine die a fronte della divisione che si sarebbe creata tra i ricorrenti chiamati a decidere a quanti fra di loro sarebbe stato possibile tornare nei residui posteggi per il mercato del giovedì.
Sul punto il Collegio conferma quanto già espresso in sede cautelare, osservando che la perizia del 5.2.2011, richiamata nelle premesse dell’ ordinanza n. 2/2011, si limitava ad imporre "la chiusura della struttura con opportune barriere per la delimitazione dell’area" (v. punto n. 5), senza alcuna indicazione di quale dovesse essere l’area precauzionalmente da recintare. Conseguentemente, la pretesa dei ricorrenti di arretrare le transenne fino al confine dell’aiuola che circonda il monumento appariva fondata, tenuto conto lo stesso fruisce già di un’area verde al suo intorno, obiettivamente sufficiente a evitare i prospettati rischi di un cedimento del solaio dell’esistente monumento: il che costituisce dunque risposta a quanto richiesto a pag. 13 dell’ultima memoria deri ricorrenti quanto alla futura diversa dislocazione delle ridette transenne
Resta infine da esaminare l’ultima domanda avanzata di fornire indicazioni per il futuro rispetto della sentenza di cui è stata chiesta l’esecuzione.
Allo stato attuale la sentenza n. 3267/2010 è stata integralmente eseguita per cui, a norma dell’art. 34, 1° comma lett. c) del codice del processo amministrativo, la salvaguardia della posizione giuridica dei ricorrenti trova fondamento nella persistenza in vita dell’intero mercato del giovedì alla stregua del pur faticosa soluzione della vicenda al termine della quale è stata dimostrata la fondatezza della loro pretesa al rientro sulla piazza, ancorché con un diverso assetto dei posteggi indotto dalla sua nuova fisionomia dopo i lavori su di essa eseguiti.
A fronte di tale adempimento non vi è peraltro ragione, a parere del Collegio, di stabilire, a norma dell’art. 114, 4° comma del c.p.a., alcuna somma di danaro a carico del Comune per il caso di future inosservanze, essendo sopravvenuto un accordo tra le parti in causa sulla base del parametro consensuale dell’aliquid datum, aliquid retentum. Ne consegue che gli eventuali ulteriori provvedimenti che fossero in futuro adottati dall’Amministrazione non potranno ulteriormente eludere le pronunce del Tribunale, riservata restando la sorte del proposto appello: detti provvedimenti potranno se del caso essere impugnati nelle forme di rito davanti al tribunale, ferma restando ogni diversa responsabilità, ricorrendone i presupposti, in sede penale e contabile.
In conclusione va dunque dichiarata cessata la materia del contendere, ma le concorrenti domande introdotte in sede di esecuzione debbono essere accolte, nei limiti di quanto sopra esposto.
Le spese, già liquidate in Euro 10.000 nella sentenza n. 3267/2010, sono poste a carico dell’Amministrazione, in conseguenza dei ritardi evidenziati, e liquidate come in dispositivo da distrarsi a favore del difensore ex art. 93 c.p.c.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione I
dichiara il ricorso in parte improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, ed in parte lo accoglie, nei limiti di cui in motivazione.
Condanna il Comune di Monza al pagamento delle competenze e degli onorari di giudizio che liquida in Euro 2.789,00 per diritti, Euro 11.325,00 per onorari, oltre al rimborso del contributo unificato, al 12,5% delle spese fortettariamente calcolate sui diritti e gli onorari, all’I.V.A. e al C.P.A. a favore del difensore distrattario.
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