Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
L’ATI ricorrente ha partecipato alla gara (a cui hanno partecipato solo in 3 concorrenti) formulando un ribasso del 10%.
La controinteressata, con il ribasso del 14,811%, ha ottenuto l’aggiudicazione del servizio triennale di vigilanza.
Con RICORSO PRINCIPALE consegnato per la notifica il 30.12.2008 e depositato in pari data, l’ATI P.Istituto di Vigilanza E. ha impugnato gli atti di gara (bando, disciplinare, capitolato, valutazione di congruità, aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva, contratto) in epigrafe precisamente indicati, con richiesta cautelare anche monocratica, formulando le seguenti censure:
1) violazione del disciplinare di gara, lex specialis della gara; violazione e falsa applicazione dell’articolo 10 del decreto legislativo 163/2006; violazione dell’articolo 97 della costituzione;
2) eccesso di potere sotto il profilo della violazione della par condicio, dell’ illogicità e dell’ingiustizia manifesta, del travisamento dei fatti e difetto di istruttoria e di motivazionesviamento;
3) violazione della legge 241/1990 ed in particolare dell’articolo 3,7 e ss.
Si sostiene, in particolare, che l’art 4 del disciplinare (ma in realtà trattasi dell’art. 4 del Capitolato d’oneri) consentirebbe di presentare esclusivamente ribassi nella misura massima del 10%, in quanto il decreto del Prefetto di Sassari del 2001, ivi richiamato, avrebbe consentito, rispetto alla tariffa oraria fissata a lire 40.000, solo un’oscillazione, sia in aumento che in ribasso, nella misura massima del 10%.
Con decreto presidenziale n. 519 del 30.12.2008 è stata accolta la richiesta cautelare urgente, ma solo per quanto riguarda la stipula del contratto con l’impresa vincitrice della gara.
Con successivo provvedimento di proroga del 31 dicembre 2008 (doc. 6 del fascicolo Comune) il precedente gestore (P., attuale ricorrente) otteneva la prosecuzione del contratto (scaduto) per tutto il mese di gennaio 2009, in considerazione del decreto monocratico cautelare emanato.
Successivamente con MOTIVI AGGIUNTI notificati il 22/1/2009 e depositati il successivo 23/1 sono stati impugnati gli atti di gara nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dell’impresa controinteressata aggiudicataria, per grave violazione degli indici previsti dalla contrattazione collettiva in materia di costo del lavoro. Si sostiene che il costo del lavoro indicato dalla controinteressata sarebbe anormalmente basso (rispetto alle tabelle "Indicitalia"). In particolare tali tabelle (del marzo 2008) vigenti alla data di pubblicazione del bando dimostrerebbero che il costo orario del lavoro per i dipendenti dello specifico settore sarebbe ben maggiore rispetto a quello indicato dalla controinteressata aggiudicataria (Euro 18,62288 contro i 16,49 offerti per il IV livello; Euro 17,79642 contro il 14,78 per il V livello).
Si chiede l’esclusione dell’ATI controinteressata in quanto o la società aggiudicataria non applica i contratti collettivi che prevedono costi orari superiori o l’offerta è antieconomica in quanto inferiore al costo del lavoro.
La ricorrente sostiene cioè che la controinteressata avrebbe presentato un’offerta inferiore rispetto agli importi minimi di cui al IV eV Livello, elemento che avrebbe dovuto comportare la sua esclusione.
Inoltre si contesta, sempre nei motivi aggiunti, da parte della ricorrente, che la "valutazione di congruità" sarebbe stata disposta da un soggetto incompetente (Dirigente del servizio), anziché dalla Commissione di gara. La mancata richiesta, da parte della Commissione, di adeguate giustificazioni sul costo effettivo del lavoro di gara renderebbe illegittima (ai sensi dell’articolo 87 del codice dei contratti) la richiesta di giustificazione dell’anomalia e la conseguente valutazione di congruità espressa dal Dirigente, oltreché per difetto di motivazione e di istruttoria.
Si sono costituiti in giudizio sia l’Amministrazione che la controinteressata aggiudicataria sostenendo l’infondatezza del ricorso.
Successivamente alla Camera di consiglio del 28.1.2009, con ordinanza n. 31 la domanda cautelare è stata respinta, con la seguente motivazione:
"considerato che, in riferimento al ricorso principale, le censure appaiono infondate, anche alla luce della sentenza del Consiglio di Stato VI Sez. 17 luglio 1998 n° 1101;
rilevato che, in relazione al motivo aggiunto successivamente notificato, il "fumus" non è particolarmente evidente, in considerazione delle tabelle salariali del C.C.N.L."
Dopo il rigetto della sospensiva la controinteressata stipulava, il 12.6.2009 il contratto triennale di vigilanza con l’amministrazione, attualmente in corso e con scadenza a fine 30.1.2012 (decorrenza iniziale 31.1.2009).
Successivamente alla Camera di consiglio di trattazione della misura cautelare la controinteressata aggiudicataria notificava RICORSO INCIDENTALE notificato il 12 febbraio 2009 depositato il 17.2.2009, impugnando il bando di gara, in particolare articolo 4 del disciplinare (rectius art. 4 del Capitolato) nell’ipotesi che tale disposizione venisse interpretata, come sostiene la ricorrente principale, nel senso di consentire la presentazione esclusivamente di ribassi nella misura massima del 10%, in riferimento a quanto stabilito da prefettura di Sassari con decreto n. 101 del 10 gennaio 2001 (richiamato nel capitolato).
Sono state formulate, con il ricorso incidentale, in particolare le seguenti censure:
violazione ed errata interpretazione ed applicazione dell’articolo 10 della costituzione e dell’articolo 49 del trattato della Comunità Europea e dell’articolo 86 del decreto legislativo n. 163/2006; in quanto la Corte di giustizia ha ritenuto, con le sentenze del 18/8/2007 e del 13/12/2007, che l’articolo 257 del regio decreto 635/1940 integra una violazione alle disposizioni del Trattato, implicando una limitazione alla libera fissazione delle tariffe. E con la legge n. 101 del 6/6/2008 è stata rivista la disciplina delle tariffe nel settore della vigilanza privata, modificando le disposizioni del testo unico n. 773/1931 e del relativo regolamento di attuazione. Il nuovo testo dell’articolo 135 del T.U. non prevede più alcun limite di oscillazione delle tariffe, né la relativa approvazione da parte del prefetto (gli istituti debbono semplicemente comunicare le tariffe applicate).
Le tariffe prefettizie (la cui efficacia vincolante era stata già ampiamente posta in discussione dalla giurisprudenza amministrativa, cfr. CS. IV 4644 e 4647/2007, CGA 314/2008) sono state quindi formalmente abrogate con la legge 101/2008.
Conseguentemente non possono essere fatti rivivere limiti ai ribassi, che, invece, possono essere liberamente formulati dai partecipanti.
All’udienza dell’8 giugno 2011 il ricorso è stato spedito in decisione.
Motivi della decisione
L’eccezione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse sollevata dal Comune, a causa della ritenuta mancata impugnazione della determinazione dirigenziale n. 8993 del 23/12/2008 (aggiudicazione definitiva) non può essere accolta in quanto il ricorso principale includeva già l’impugnazione sostanziale del provvedimento conclusivo, avendo la ricorrente impugnato (con il ricorso notificato il 30 dicembre 2008) espressamente anche la nota di comunicazione dell’ "aggiudicazione definitiva" del 23 dicembre 2008.
Nell’epigrafe del ricorso si precisava che l’aggiudicazione del 23.12.2008 veniva "anch’essa impugnata anche se non conosciuta".
Non può dunque, in tale contesto, applicarsi un’interpretazione formalistica non aderente al dato reale.
La gara i in esame è disciplinata da 3 atti generali:
* bando;
* disciplinare;
* capitolato speciale d" oneri
BANDO:
Il bando (sub "Oggetto") conteneva quale criterio di aggiudicazione il seguente parametro:
" valore annuale presunto dell’appalto Euro 596.545 IVA inclusa) – valore complessivo triennale presunto euro 1.789 635 – importo a base di gara soggetto al ribasso Euro 20,66 h/guardia (IVA esclusa).
Sub "criterio di aggiudicazione" indicava il "prezzo più basso determinato mediante ribasso sull’importo a base di gara conformemente a quanto disposto dall’articolo 18 comma 1 lettera b) della legge regionale 5/2007". Si procederà alla verifica di anomalia delle offerte pari o superiori alla soglia di cui all’articolo 20 comma 7 della legge regionale 5/2007.
In sostanza il criterio stabilito era quello del "massimo ribasso" sull’ unica tariffa oraria determinata come base d’asta (Euro 20,66 h/guardia).
Il bando inoltre stabiliva che "ulteriori specifiche sono contenute nel disciplinare di gara".
DISCIPLINARE
Nel disciplinare non si rinvengono, sul punto, ulteriori indicazioni.
Si precisa al punto 4 che "la seduta di gara si conclude con l’aggiudicazione provvisoria dichiarata in sede di gara a favore del migliore offerente. Si procederà quindi alla verifica sull’anomalia delle offerte che superino la soglia dell’art. 20 comma 7 della LR 5/2007, seguendo la procedura prevista al comma 5. In presenza di un numero di offerte ammesse inferiore a 5, non si procederà alla determinazione della soglia di anomalia, fermo restando la facoltà della stazione appaltante di valutare la congruità delle offerte".
CAPITOLATO
Il Capitolato recava indicazioni sostanzialmente confermative, stabilendo che:
la durata del contratto per la gestione del servizio era fissata in anni 3 (cfr. art. 2 capitolato);
il valore presunto dell’appalto era di euro 596.545,10 annuali (art. 3 capitolato);
il prezzo posto a base di gara era di Euro 20,66 h/guardia, IVA esclusa, ma veniva aggiunta la seguente precisazione "sulla base della tariffa stabilita dalla Prefettura di Sassari con decreto prefettizio n. 101 del 10/1/2001" (cfr. art. 4 capitolato).
La procedura è stata gestita da un seggio di gara (Presidente e 2 assistenti) e non da una Commissione valutativa, in quanto il criterio applicato era quello del massimo ribasso, e con valutazione di congruità da parte della stazione appaltante (nella persona del dirigente ufficio contratti), in applicazione dell’art. 33 del Regolamento comunale che dispone che "le precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta, presentate dalle imprese, vengono valutate dal settore proponente l’appalto" (cfr. doc. 18 fascicolo Comune).
Alla gara hanno partecipato solo 3 imprese (l’aggiudicataria, la ricorrente e VIGILPOL).
La controinteressata ha presentato un’offerta con un ribasso del 14,811% (pari ad Euro 17,60 ora/guardia), ritenuta congrua dal dirigente, con aggiudicazione provvisoria (determinazione 7746 del 18/11/2008) e poi definitiva (determinazione del 23.12.2008 n. 8993).
La ricorrente RTI P.Executive ha presentato un’offerta con ribasso del 10%.
La terza partecipante Vigilpol formulava un ribasso dell’ 8,0384%.
Il bando non poneva alcun limite (esplicito o per rinvio) all’applicazione del criterio del massimo ribasso (come tale libero nel quantum).
Il Capitolato d’oneri, utile ai fini della definizione delle prestazioni, non rappresenta, sotto il profilo formale e sostanziale, strumento idoneo a modificare e/o integrare il contenuto del bando di gara, che ha fissato integralmente le regole fondamentali di partecipazione, specie in riferimento alle modalità di formulazione delle offerte ed ai criteri applicabili.
Come il Consiglio Stato, sez. VI, 17 luglio 1998, n. 1101 ha affermato:
– "Il bando di gara, in quanto fissa preventivamente le regole procedurali di qualificazione soggettiva ed oggettiva di selezione che presiedono alla scelta del contraente, prevale, per il principio di specialità, su determinazioni contrastanti assunte in precedenza o contemporaneamente dalla stessa p.a.";
"la norma del bando è lex specialis che prevale su disposizioni altrove adottate, quand’anche di carattere procedimentale, salvo che il bando stesso non contenga un esplicito e chiaro rinvio alle medesime; e, pertanto, "le norme del bando prevalgono sulle regole fissate dal capitolato speciale d’oneri".
"la disposizione del bando di gara che richiami il capitolato speciale di oneri concernente le opere oggetto di appalto, ha la mera funzione di rendere conoscibile complessive condizioni del futuro rapporto contrattuale e non la funzione diretta a regolamentare il procedimento di gara, mediante prescrizioni di oneri limitativi dell’ammissibilità delle offerte";
"Soltanto quando il bando di gara, quale "lex specialis", rinvii espressamente ad adempimenti indicati dal capitolato speciale di oneri (per i lavori pubblici, ex d.P.R. 16 luglio 1962 n. 1063), l’omissione degli adempimenti stessi da parte di imprenditore offerente, è sanzionabile con l’esclusione dalla gara."
"Il mero richiamo contenuto nel bando di gara per l’aggiudicazione di un appalto di opere pubbliche al capitolato speciale d’oneri non è sufficiente a far ritenere applicabili le disposizioni in esso contenute nel caso di contrasto con le clausole del bando, attesa la diversa funzione assegnata all’uno e all’altro".
Il richiamo al decreto prefettizio, contenuto nell’art 4 del Capitolato, deve essere interpretato esclusivamente per giustificare la scelta dell’ individuazione dell’importo a base d’asta (euro 20,66 h/guardia) da parte dell’Amministrazione. La stazione appaltante non ha recepito invece (implicitamente) anche i limiti di oscillazione alle tariffe ivi contenuti; non sono stati cioè posti limiti al criterio di aggiudicazione prescelto nel bando: massimo ribasso, fissato dal bando, che richiama solo l’articolo 18 comma 1 lettera b) della legge regionale 5/2007.
Del resto il legislatore:
con la Legge 6/6/2008 n. 101 (conversione in legge, con modificazioni, del decretolegge 8 aprile 2008, n. 59), ha introdotto disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e l’esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee, abrogando (con l’art. 4) parti degli artt. 135 e 136 del TU 773/1931;
– con il d.p.r. 153 del 4 /8/2008 ha modificato la normativa previgente (RD 773/1931 e suo regolamento di attuazione RD 635/1940) eliminando l’approvazione prefettizia delle tariffe praticabili dagli istituti di vigilanza (prevista all’articolo 257 del RD 635/1940).
E il decreto del 2001 del Prefetto (che stabiliva la fascia di oscillazione massima del 10% in più o in meno) era stato adottato in base agli artt. 9 e 135 del RD 773/1931 e dell’art. 257 del RD 635/1940 al tempo vigenti, ma non più attuali nel 2008.
Il seggio di gara e l’amministrazione non potevano quindi tener conto (come correttamente hanno fatto) di "limiti" massimi di ribasso.
Non può quindi condividersi la tesi della ricorrente in ordine alla vincolatività dei minimi tariffari imposti dal decreto prefettizio (già ritenuti contrastanti con il diritto comunitario dalla Corte di giustizia con le sentenze del 13/12/2007 e del 18/8/2007).
Né il bando li aveva recepiti.
Per quanto concerne la censura in ordine alla mancata applicazione dell’art. 10 del Codice dei contratti (in realtà trattasi dell’art. 11 comma 10 del Codice), che ha fissato il termine dilatorio di 35 gg. per la stipula del contratto ("Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell’articolo 79"), la prospettazione ha perso di interesse, avendo il precedente gestore del servizio (P.) ottenuto la proroga contrattuale per il mese di gennaio 2009.
In particolare il precedente contratto triennale era scaduto il 31.7.2008 ed era stato prorogato al 31.12.2008 per consentire l’espletamento delle procedure della nuova gara.
In ogni caso si rileva che la cessazione (la scadenza era già stata "prorogata" al 31 dicembre 2008, rispetto alla scadenza naturale del 31 luglio 2008) del precedente contratto era un dato incontestato e prescindeva dalla scelta del nuovo aggiudicatario.
Per evitare la privazione del servizio di vigilanza l’Amministrazione, una volta definita la nuova procedura di gara ed acquisiti i risultati, doveva provvedere -stante i tempi ristretti- all’affidamento provvisorio (e non alla stipula del contratto) con effetto dal primo gennaio 2009.
E l’eventuale affidamento provvisorio alla controinteressata "nelle more della stipulazione del contratto" sarebbe stato non indice di sviamento di potere, ma manifestazione di priorità/preferenza per il nuovo aggiudicatario selezionato, rispetto al precedente gestore (che non aveva titolo giuridico ad ottenere una ulteriore proroga del servizio, a gara definita e conclusa). E tale potere di affidamento provvisorio è espressamente previsto sia dall’art. 11 comma 12 del Codice nazionale contratti ("L’esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante o l’ente aggiudicatore ne chieda l’esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste dal regolamento") che dall’art. 15 comma 8 della LR 5/2007 ("L’esecuzione delle prestazioni previste in contratto può avere inizio solo dopo la stipula salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante o l’ente aggiudicatore ne chieda l’esecuzione anticipata nei modi e alle condizioni previste nel regolamento di cui all’articolo 4.").
Sul punto è comunque sopravvenuta la carenza di interesse, in considerazione della proroga contrattuale concessa (a seguito del decreto monocratico assunto dal Presidente del Tar, del 30.12.2008) per il mese di gennaio 2009 in favore del precedente gestore P. per il corrispettivo del servizio di 40.000 euro.
In riferimento alla contestazione dell’anomalia dell’offerta la censura è infondata in quanto questa è stata formulata utilizzando come parametro di riferimento il costo orario delle tabelle di "Indicitalia" (predisposte da un’azienda privata per l’elaborazione delle buste paga).
L’anomalia dell’offerta può ipotizzarsi solo in caso di dimostrato mancato rispetto delle previsioni di contratto collettivo (con lesione dei minimi salariali e contributivi imposti dalla contrattazione collettiva).
Dai documenti depositati dal Comune (docc. 12- 12a12b) risulta che la valutazione del costo orario dell’aggiudicataria è stata di euro 14,19 per il IV liv; 13,48 per il V liv. e 12,01 per il VI liv., con inclusione delle diverse voci retributive e contributive.
In particolare gli importi fissati quali "paga base mensile" sono identici a quelli fissati nel CCNL del 2006 per i dipendenti da istituti di vigilanza privata (in particolare art. 106) decorrenti dall’1.1.2008.
L’Amministrazione, per valutare complessivamente congrua l’offerta, si è basata sulla relazione del 10.11.2008 presentata in sede di "chiarimenti", articolata dettagliatamente sia in riferimento al costo del lavoro che in ordine agli altri elementi costitutivi (cfr. doc. 17 produzione del Comune).
Per quanto concerne, infine, il vizio di incompetenza (Dirigente anziché Commissione) si evidenzia che:
– gli artt. 86 e 87 del Codice contratti attribuiscono alla "stazione appaltante" il procedimento di verifica della anomalia/congruità;
la valutazione di congruità dell’offerta, in una gara al massimo ribasso (e non ad offerta economicamente più vantaggiosa) non spetta al seggio di gara (che non ha poteri propriamente di "valutazione"/analisi delle offerte), ma è stata disposta dal dirigente in applicazione dell’art. 33 del Regolamento contratti del Comune di Sassari.
L’organismo di cui si è avvalso la stazione appaltante non era una Commissione giudicatrice, ma solo un seggio di gara (Presidente e 2 Assistenti).
In definitiva il ricorso va respinto.
Improcedibile il ricorso incidentale.
Le spese seguono la soccombenza e sono quantificate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento di euro 6.000 (seimila) in favore del Comune di Sassari e di euro 6.000 (seimila) in favore della controinteressata per spese ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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