Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato al Comune di San Floro il 9 aprile 2010 e depositato il successivo 10 aprile, la società Teorema spa impugna l’ordinanza n. 7 del 05/03/2010, a firma del Sindaco, con la quale si ordina l’immediata chiusura della struttura ricettiva alberghiera con annesso esercizio ristorantebar, ubicato nell’Hotel Torre del Duca, sito nel Comune di San Floro, di proprietà della ricorrente.
Espone la Teorema che con deliberazione del Consiglio Comunale di San Florio, n. 35 del 18.9.2003, era stato approvato un programma di edilizia economica e popolare da realizzare da parte della Cooperativa Azzurra 83 e tra gli edifici da realizzare era previsto anche un edificio polifunzionale.
In esecuzione di tale programma erano rilasciati alla Cooperativa Azzurra 83 il permesso a costruire n. 318 del 2004 e il permesso in variante n. 340 del 2006, in relazione al quale il Responsabile dell’UTC del Comune di San Florio provvedeva ad effettuare una voltura parziale in favore dell’odierna ricorrente, a seguito della vendita di una parte del terreno in questione con atto del 22.3.2005 e della conseguente presa d’atto di tale vendita da parte del Comune con deliberazione n. 25 del 15.11.2005.
Successivamente, la ricorrente, tramite DIA del 13.7.2007, chiedeva l’assenso al cambio di destinazione d’uso in relazione all’edificio polifunzionale.
In mancanza di riscontri da parte dell’amministrazione comunale la Teorema assume essersi formato il silenzio assenso anche in ordine al certificato di agibilità.
Tuttavia, con ordinanza del Responsabile dell’Ufficio Tecnico del 6 novembre 2009 n. 45, veniva dichiarata l’inagibilità dell’immobile e con ordinanza sindacale n. 46 di pari data viene disposto lo sgombero di persone e cose.
Le predette ordinanze sono state impugnate con separati ricorsi (rg. 1362 e 1362/2010) entrambi definiti in primo grado con sentenze di accoglimento (n. 2716/2010 e 2717/2010).
Infine con l’ordinanza qui gravata viene ordinato alla società ricorrente l’immediata chiusura della struttura ricettiva.
Avverso la predetta ordinanza con un unico articolato motivo il ricorrente deduce le seguenti censure:
– violazione del T.U. 267/2000 e del T.U. edilizia n. 380/2001 – del T.U. leggi sanitarie – della legge 241/90 e ss.mm. – della legge 287/91 – del T.U.L.P.S. – eccesso di potere per difetto ed erroneità dei presupposti, difetto di motivazione e di istruttoria, travisamento dei fatti, illegittimità derivate, contraddittorietà, incompetenza, illogicità manifesta e manifesta ingiustizia con difetto dei presupposti di merito – abuso e sviamento di potere – incompetenza.
In particolare la ricorrente contesta:
1) l’irrilevanza dell’inagibilità quale idoneo presupposto per l’ordinanza di chiusura dell’esercizio;
2) la competenza del Sindaco, nonostante la esistenza della delibera di Giunta Comunale n. 12 del 26/2/2010 di attribuzione delle funzioni rientranti nell’area "tecnica manutentiva", atteso che quest’ultima è illegittima per mancanza dei presupposti di legge, fermo restando che il provvedimento impugnato non riguarda il suddetto settore;
3) la mancanza dei presupposti per l’adozione di una ordinanza contingibile ed urgente, ovvero dell’esistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile per la pubblica e privata incolumità e per l’igiene, una adeguato accertamento istruttorio, la mancanza di un termine finale di sospensione dell’attività;
4) l’insussistenza del certificato di agibilità e l’autorizzazione sanitaria.
Conclude chiedendo l’annullamento della gravata ordinanza.
Si è costituito il Comune di San Floro che contro deduce nel merito.
Con ordinanza n. 519 del 2010 il Tribunale ha respinto la richiesta misura cautelare.
A seguito dell’accoglimento in primo grado dei ricorsi nn. 2716 e 2717 del 2010 la Teorema ha presentato una nuova istanza cautelare che è stata respinta con ordinanza n. 22/2011.
Alla pubblica udienza del 9 giugno 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso è fondato.
Con l’odierno gravame la società ricorrente impugna l’ordinanza di chiusura della struttura ricettiva ristorante bar presso l’Hotel Torre del Duca di sua proprietà adottato dal Sindaco in data 5 marzo 2010.
L’ordinanza con la quale il Sindaco ordina la chiusura ha tra i suoi presupposti le seguenti circostanze:
1) mancanza dei titoli abilitativi amministrativi e sanitari;
2) assenza di documento di registrazione previsto dall’art. 6 del Reg. CE 852/2004;
3) accertata irregolarità nell’esecuzione dei lavori edilizi rilevate nel verbale n. 835 del 2/3/2010, tra cui la mancanza di legittimi allacci alle utenze elettriche, gas, idriche, fognarie;
4) l’accertata inagibilità dell’immobile.
Alla luce di tali circostanze il Sindaco ritiene che tale situazione concreti pericolo per l’incolumità degli utenti dell’albergo e del ristorantebar, nonché di coloro che vi lavorano, con particolare riguardo alla mancanza di legittimi allacci alle utenze idriche, elettriche, gas e fognarie.
Dal contenuto del provvedimento ed in particolare dall’adozione di un rimedio atipico, quale è la chiusura dell’intera struttura ricettiva, si evince che si tratta di ordinanza contingibile ed urgente emessa dal Sindaco ex art. 54 comma 2 del D. Lgs. n. 267/2000.
Ciò premesso è fondato il terzo motivo di gravame con il quale la società ricorrente deduce la mancanza dei presupposti per l’adozione di una ordinanza contingibile ed urgente, ovvero dell’esistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile per la pubblica e privata incolumità e per l’igiene.
E’ opinione del Collegio che per l’ordinanza qui impugnata si possano riproporre le stesse argomentazioni, contenute nella sentenza 2716/2010 della Sezione I di questo Tribunale, pronuncia con la quale è stata annullata l’ordinanza n. 46/2009 del Sindaco di San Floro attesa anche l’identità di presupposti e l’atipicità della misura adottata.
Il potere esercitabile dal sindaco ai sensi dell’art. 54 d.lg. n. 267 del 2000 presuppone una situazione di pericolo effettivo, da esternare con congrua motivazione, che non possa essere affrontata con nessun altro tipo di provvedimento, e tale da risolvere una situazione comunque temporanea. L’ordinanza sindacale contingibile e urgente di cui all’art. 54, comma 2, d.lg. n. 267 del 2000, prevista per fronteggiare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini, costituiscono una deviazione rispetto al principio di tipicità, accentuata dal fatto che spesso i provvedimenti di tale tipo possono derogare alla disciplina vigente e sono normalmente suscettibili di esecuzione forzata. Tra i limiti a tale pure consentita deviazione esiste, oltre il limite del rispetto dei principi generali dell’ordinamento, l’urgenza e la provvisorietà, anche la natura residuale dei provvedimenti in questione, cioè la mancanza di altri poteri tipici, quale quello repressivo di tipo urbanisticoedilizio (Consiglio Stato, sez. IV, 24 marzo 2006, n. 1537).
Lo strumento dell’ordinanza di cui all’art. 54, T.U.E.L., pertanto, può essere utilizzato in tutti i casi in cui gli ordinari strumenti giuridici non consentano quell’immediatezza e quella particolare efficacia del rimedio imposta dalle circostanze gravi e urgenti costituenti il presupposto per il ricorso all’istituto dell’ordinanza contingibile ed urgente, che presenta, come è noto, una caratterizzazione sussidiaria rispetto agli ordinari rimedi ordinamentali, proprio allo scopo di consentire di intervenire in modo più rapido e diretto ove, in base a un giudizio discrezionale dell’amministrazione, i rimedi ordinari, sia per la complessità ed eccessiva durata dei procedimenti, sia per l’insufficienza delle previsioni dispositive da essi consentite, non siano idonei a garantire i beni supremi della salute pubblica e della pubblica e privata incolumità (ex multis T.A.R. Campania – Napoli, sez. V, 08 luglio 2009 n. 3790; TAR Piemonte, sez. I, 25 ottobre 2007, n. 3243; TAR Emilia Romagna Parma, 10 gennaio 2003, n. 1).
La potestà propria del Sindaco di adottare provvedimenti contingibili ed urgenti va considerata, quindi, strettamente finalizzata a prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini, pericoli dei quali vi deve essere puntuale indicazione nel provvedimento adottato. Il potere di urgenza si può esercitare solo al fine di affrontare situazioni aventi carattere eccezionale, imprevisto, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità e per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento giuridico; il tutto, ovviamente, previo accertamento della situazione, accertamento che deve fondarsi su prove concrete e non su mere presunzioni (Cons. Stato Sez. V, n. 6366 del 11122007).
Passando al caso qui in esame, il provvedimento impugnato, da un lato, richiama l’ordinanza n. 45/2009, con cui è stata dichiarata l’inagibilità dal responsabile dell’UTC del Comune resistente, per asserita violazione del testo unico in materia sanitaria, dall’altro, afferma la sussistenza di un pericolo che minaccia l’incolumità delle persone – omettendo del tutto, peraltro, di specificare la natura e la specie di pericolo – essendo la struttura priva di idonei e legittimi allacci alle utenze elettriche, gas, idriche e fognarie.
Il provvedimento richiama, infine, sia l’art. 54, commi 1 e 2 del T.U. 267/2000, sia gli artt. 221 primo comma e 222 del T.U. sanitario.
Appare evidente, pertanto, come l’esistenza di un pericolo per l’incolumità pubblica sia stata solo affermata nel provvedimento impugnato, ma nulla si sia precisato né possa altrimenti evincersi in ordine alla situazione eccezionale ed alle circostanze gravi ed urgenti che costituiscono il presupposto per l’adozione di ordinanze contingibili ed urgenti, né si siano specificate le ragioni, in considerazione della ricordata caratterizzazione sussidiaria dei provvedimenti in esame rispetto agli ordinari rimedi ordinamentali, in base alle quali sia risultato impossibile ricorrere all’utilizzo degli ordinari strumenti giuridici messi a disposizione dall’ordinamento.
Né certo può sostenersi che la mancanza di "legittimi allacci" alle utenze elettriche, gas e idriche, a prescindere dalla fondatezza – negata dalla ricorrente – o meno della contestazione, possa rappresentare essa sola, come vorrebbe invece il Comune resistente, un pericolo per l’incolumità delle persone, al quale non possa farsi fronte con altri ordinari mezzi di intervento.
Lo stesso dicasi per i rilevati abusi edilizi.
Dalla documentazione in atti il Collegio ha, peraltro, rilevato le seguenti circostanze:
1) l’ASP di Catanzaro, Unità Operativa Igiene degli Alimenti e della nutrizione, con nota del 5 giugno 2009, rilasciava parere favorevole, viste le sostituzioni apportate al progetto esaminato;
2) l’Asp, Unità Operativa Igiene degli Alimenti e della nutrizione, con successiva nota del 24 febbraio 2010 rileva che dal sopralluogo effettuato i locali sono pronti ed idonei per esercitarvi l’attività di ristorazione, mancando esclusivamente la registrazione ai sensi del DGR 523/2007, richiesta a più riprese dalla ricorrente, inizialmente con le istanze del 10 luglio 2009 indirizzata al Comune e dell’8 luglio 2009 indirizzata alla ASP di Catanzaro;
3) la ricorrente, con istanza datata 16 marzo 2009, ha richiesto il certificato di agibilità allegando: attestazione di iscrizione al Catasto, certificato di collaudo statico delle opere strutturali con attestazione dell’avvenuto deposito presso il competente ufficio, dichiarazione di conformità dell’impianto elettrico, idricosanitario, riscaldamento, gas GPL.;
4) gli abusi edilizi, per asserita mancanza di un titolo edilizio, in quanto realizzate in difformità dal permesso di costruire, riportate nella relazione del 2 marzo 2010, consistenti in variazioni nella localizzazione degli interventi edilizi, nella sagoma o nelle dimensioni, non risultano accompagnate da osservazione alcuna in ordine alla possibilità degli stessi di originare pericolo grave per la pubblica incolumità;
5) il Consulente Tecnico d’Ufficio nominato dal Tribunale di Catanzaro nella causa tra la Teorema e l’Enel e il Comune resistente ha evidenziato una ridotta consistenza degli abusi edilizi nonché la conformità alle prescrizioni di cui all’art. 48 del TU 380/2001 della domanda di fornitura dell’alimentazione elettrica inoltrata dalla Teorema.
La richiamata documentazione evidenzia, indirettamente ma chiaramente, la carenza istruttoria del provvedimento d’urgenza in ordine alla sussistenza di un pericolo per la pubblica incolumità, risultando accertata solo una carenza di formalità, iscrizione ai sensi del DGR 523/2007, per la quale è stata tuttavia inoltrata a suo tempo richiesta da parte della ricorrente, ed abusi edilizi per difformità dalla concessione edilizia, per i quali risulta presentata istanza di accertamento di conformità, ex art. 36 dpr 380/2001, in data 5 agosto 2010.
Il provvedimento impugnato, pertanto, risulta, non solo inficiato da un deficit motivazionale e di adeguata istruttoria, ma altresì sprovvisto dei presupposti di eccezionalità ed urgenza per la sua adozione.
In definitiva, il ricorso è fondato e deve, pertanto, essere accolto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna l’amministrazione comunale al pagamento delle spese di giudizio a favore della ricorrente che liquida in euro 3.000 (tremila), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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