Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con deliberazione del consiglio n. 12 del 19.5.2010, il Comune di Lavena Ponte Tresa (VA), approvava definitivamente il piano di lottizzazione (PL), denominato CNS comparto n. 39, con contestuale variante urbanistica ai sensi della legge regionale 23/1997.
Nell’ambito di tale piano, è prevista la realizzazione di una grande struttura di vendita da parte di Bennet Spa.
La deliberazione giungeva al termine di un complesso contenzioso fra le attuali parti processuali, svoltosi dapprima davanti al TAR Lombardia e successivamente davanti al giudice amministrativo d’appello, al termine del quale il Consiglio di Stato, con decisione n. 107 del 14.1.2009, riconosceva la legittimità, sotto il profilo strettamente commerciale, dell’iniziativa di Bennet Spa, respingendo le contestazioni mosse sul punto da Coop. Lombardia (cfr. la copia della sentenza citata, doc. 7 della ricorrente).
Coop. Lombardia proponeva ricorso contro la citata deliberazione consiliare n. 12/2010, oltre che contro taluni atti connessi, per i motivi che possono così essere sintetizzati:
1) violazione della direttiva 2001/42/CE, artt. 1 e seguenti D.Lgs. 152/2006, art. 4 LR 31.3.2005, n. 12 in relazione alla deliberazione del consiglio regionale della Lombardia n. VII/351/2007; dove si denuncia la presunta violazione della disciplina, di derivazione comunitaria, sulla VAS (valutazione ambientale strategica);
2) violazione di legge: art. 11 comma 2 legge 17.8.1942 n. 1150 in relazione al PRG di Lavena Ponte Tresa, art. 28 legge 17.8.1942 n. 1150, eccesso di potere per travisamento, perplessità, illogicità manifesta, erroneità della motivazione; con tale mezzo si sostiene che la superficie lorda di pavimento (Slp) ed il volume dell’intervento edilizio di Bennet, sono in realtà superiori a quelli indicati nel PL ed in violazione pertanto del PRG comunale;
3) violazione di legge: art. 41sexies della legge 17.8.1942 n. 1150 come sostituito dall’art. 2 legge 24.3.1989 n. 122, art. 11 comma 2 della legge 17.8.1942 n. 1150 in relazione all’art. 13.5.B delle NTA del PRG del Comune; eccesso di potere per travisamento e perplessità; con tale motivo si sostiene l’insufficienza degli standard (in particolare, i parcheggi), previsti dalla lottizzazione;
4) violazione di legge: art. 25 LR 31.3.2005 n. 12 e art. 2 LR 23.6.1997 n. 23, eccesso di potere per travisamento, perplessità, intrinseca contraddittorietà; nel quale si lamenta la presunta illegittimità della variante al PRG approvata con la delibera ivi gravata;
5) violazione di legge: art. 6 D.Lgs. 114/1998, art. 5 LR 23.7.1999 n. 14, art. 6 LR 2.2.2010 n. 6, eccesso di potere per contraddittorietà e travisamento;
6) violazione di legge: art. 6 D.Lgs. 31.3.1998 n. 114, artt. 5 e 5bis LR 23.7.1999 n. 14, artt. 6 e 7 LR 2.2.2010 n. 6, eccesso di potere per travisamento e difetto dei presupposti.
Si costituivano in giudizio il Comune di Lavena Ponte Tresa, la Regione Lombardia e Bennet Spa, concludendo per l’irricevibilità, l’inammissibilità ed in ogni caso l’infondatezza nel merito del gravame.
La società Bennet proponeva altresì ricorso incidentale, seppure in via cautelativa e subordinata, con il quale impugnava gli stessi atti oggetto del gravame principale, chiedendone l’annullamento, laddove gli stessi atti dovessero essere interpretati nel senso voluto dalla ricorrente principale.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti, Coop. Lombardia impugnava, chiedendone la sospensione, il permesso di costruire n. 19 del 29.9.2010, rilasciato dal Comune resistente a favore di Bennet Spa, per la costruzione della grande struttura all’interno del PL di cui è causa.
Nei motivi aggiunti sono riproposte le censure già svolte nel gravame principale, sia come motivi di invalidità derivata sia quali vizi propri del provvedimento.
All’udienza in camera di consiglio del 13.1.2011, l’esponente rinunciava all’istanza di sospensiva.
Alla successiva pubblica udienza del 23.6.2011, la causa era trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
In via preliminare, reputa il Collegio di prescindere dall’esame delle pur numerose eccezioni pregiudiziali sollevate dalle parti evocate in giudizio, attesa l’infondatezza della presente impugnativa, per le ragioni che si esporranno.
1. Nel primo mezzo di ricorso, è denunciata la violazione della disciplina, di diretta derivazione comunitaria e recepita nel nostro ordinamento con il D.Lgs. 152/2006 e con l’art. 4 della legge regionale 12/2005, sulla valutazione ambientale strategica (VAS), in quanto il Comune ha individuato la figura dell’autorità competente per la VAS al proprio interno, assegnando il relativo incarico al Responsabile del Settore Gestione del Territorio della stessa Amministrazione e ciò, si continua in ricorso, in violazione del presunto principio di necessaria e completa separatezza fra l’autorità procedente, legittimata all’adozione del piano e quella invece competente alla formulazione della valutazione ambientale strategica.
Tale specifica censura deve però reputarsi inammissibile per difetto di interesse, alla luce del recente insegnamento del supremo giudice amministrativo (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 12.1.2011, n. 133), per il quale le doglianze relative al procedimento di formazione dei piani urbanistici – oppure, come nel caso di specie, al sub procedimento relativo alla VAS -, suscettibili di determinare l’annullamento dell’intero piano, sono ammissibili soltanto se i vizi denunciati si riverberano sul regime giuridico dei suoli della parte ricorrente, non potendo quest’ultima lamentare generiche violazioni alla disciplina di piano che non abbiano specifica attinenza con la destinazione di una o più zone determinate (in tale senso, si veda anche Consiglio di Stato, sez. IV, n. 4546 del 13.7.2010).
Nel caso di specie, se si tiene conto che è stata addirittura esclusa la necessità di sottoposizione del PL di cui è causa a VAS, con provvedimento del Responsabile di Settore prot. 12930 del 4.12.2009 (cfr. doc. 4 del Comune), non oggetto peraltro di rituale impugnazione da parte dell’esponente e che nel ricorso non viene neppure compiutamente indicato in che modo l’omissione della sottoposizione a VAS del piano attuativo abbia inciso sugli specifici interessi urbanistici della ricorrente, è giocoforza concludere nel senso della mancanza di interesse ad agire in relazione al primo motivo, che deve di conseguenza rigettarsi.
2. Nel secondo motivo, l’esponente sostiene che il piano attuativo di cui è causa non rispetterebbe i limiti massimi, di volumetria e di altezza, assentiti nella delibera di approvazione impugnata e nell’annessa convenzione urbanistica, in quanto non sarebbero stati computati nella Slp taluni locali dell’erigendo edificio commerciale, con la conseguenza che la superficie e la volumetria effettive dell’immobile sarebbero maggiori di quelle previste.
In particolare, la convenzione urbanistica allegata al piano approvato (cfr. doc. 8 della ricorrente oppure doc. 10 del Comune), prevede all’art. 7 ("Dimensionamento del piano di lottizzazione"), una volumetria massima di 14.800 metri cubi (m3) ed un’altezza massima di metri 10.
Secondo la ricorrente, che sul punto produce anche una perizia tecnica di parte (cfr. suo doc. 10), gli uffici comunali non avrebbero computato una ulteriore Slp di circa 1.200 metri quadrati (m2), per cui il volume effettivo sarebbe di circa 18.733 m3, con un’eccedenza rispetto al limite massimo di convenzione (14.800) di circa 3.900 m3.
La definizione del motivo di ricorso implica la corretta interpretazione dell’art. 4 delle Norme Tecniche di Attuazione (NTA), del PRG del Comune intimato (cfr. per il testo, il doc. 11 della ricorrente oppure il doc. 20 del Comune), articolo recante la disciplina degli Indici urbanistici previsti dal PRG.
In particolare, il volume degli edifici si ottiene moltiplicando la Slp per un’altezza virtuale di 3 metri oppure per quella reale in caso di altezze maggiori di 3 metri.
Sono esclusi dal computo dei volumi, quelli interrati che non siano "utilizzati da attività produttive (ovvero tendenti alla produzione di reddito) o destinati ad abitazione" (così testualmente il citato art. 4, comma 1, n. 2).
L’Amministrazione di Lavena Ponte Tresa ha interpretato la disposizione succitata nel senso che non tendono alla produzione di reddito i locali destinati puramente e semplicemente allo stoccaggio ed al deposito delle merci, mentre il carattere produttivo dell’attività svolta – che giustifica il computo dei volumi in quello complessivo – presuppone il concreto utilizzo nei locali dei fattori produttivi ai fini dell’incremento e della valorizzazione del reddito; in altri termini deve trattarsi di un’attività dinamica tesa all’incremento della ricchezza (cfr. sul punto i documenti 21 e 26 del Comune, quest’ultimo redatto a cura del tecnico estensore del PRG).
Ritiene il Collegio che tale interpretazione appaia ragionevole, in quanto volta ad escludere dalla volumetria i locali meramente di servizio, estranei al diretto esercizio dell’attività di impresa.
Ciò premesso, la corretta determinazione del volume dell’intervento previsto nel PL, può effettuarsi alla luce delle tavole contrassegnate con i numeri 5, 6 e 14 di progetto, allegate al piano di lottizzazione (cfr. rispettivamente, i documenti 22, 23 e 24 del Comune).
In particolare, la tavola n. 6 indica come siano state escluse dal computo del volume le superfici del piano commerciale destinate ad uso deposito, cella frigorifera e spogliatoio maschile e femminile, per cui la superficie lorda complessiva di pavimento (Slp, contrassegnata dalla linea verde nella tavola n. 6), risulta pari a 4.293,56 m2, all’interno della quale sono stati peraltro anche inseriti spazi destinati a funzioni non commerciali e locali di interesse pubblico concessi in comodato al Comune (cfr. ancora tavola 6).
Tale Slp commerciale di 4.293,56 m2 è stata moltiplicata per un’altezza di 3,3 metri (cfr. doc. 22 del Comune, vale a dire la tavola di progetto n. 5, contenente i calcoli planivolumetrici), ottenendo un volume commerciale totale di 14.168,75 m3, ai quali devono aggiungersi 616,23 m3 di volume residenziale (tale ultimo dato non è in contestazione), per un totale quindi di 14.784,98 m3, inferiore al sopra richiamato limite di convenzione di 14.800 m3.
Il motivo deve pertanto respingersi, né sul punto appare necessaria la consulenza tecnica d’ufficio (CTU), chiesta dalla ricorrente, essendo la questione posta al Tribunale di mero diritto, vertendo sulla corretta interpretazione dell’art. 4 della NTA.
3. Nel terzo mezzo, è denunciata la presunta inosservanza della disciplina legislativa e di piano relativa al reperimento degli standard, in particolare dei parcheggi a servizio della struttura commerciale.
Il mezzo è, quanto alla sua prima parte (contrassegnata con la lettera "a"), infondato, in quanto l’esponente parte dal presupposto erroneo – già smentito dal Collegio nell’esame del secondo motivo di ricorso – che il volume effettivo dell’edificio sia di circa 18.733 m3, superiore a quello massimo di 14.800 m3 previsto invece dalla convenzione urbanistica.
Non essendovi invece, come già sopra indicato, alcun superamento di tale limite massimo, la censura è evidentemente priva di pregio.
Nella seconda parte del terzo motivo (contrassegnata con la lettera "b"), è denunciata la presunta inosservanza dell’art. 13.5 lett. b) delle NTA del PRG, articolo che imporrebbe, a detta dell’esponente, il reperimento di ulteriori parcheggi rispetto alla misura minima prevista dalla legge n. 122/1989 (c.d. legge "Tognoli").
Anche per tale parte, la censura è però infondata.
In effetti, l’art. 13.5 delle NTA ("Parcheggi", cfr. per il testo il doc. 27 del Comune), prevede per le nuove costruzioni ad uso commerciale o terziario, la verifica della dotazione di parcheggi sia rispetto alla citata legge 122/1989 (1 metro quadrato ogni 10 metri cubi, come noto), sia con riguardo all’ulteriore reperimento di 1 parcheggio ogni 10 metri quadrati di Superficie Utile di Pavimento.
Quest’ultima, da tenersi distinta dalla Superficie Lorda di Pavimento vera e propria, è pari a 4.130,44 m2 (cfr. tavola 6 di progetto, doc. 23 della ricorrente), per cui la dotazione aggiuntiva di cui all’art. 13.5 citato è determinata in 4.130,44 / 10 = 413 parcheggi.
Orbene, come risulta dalla tavola di progetto n. 13 (doc. 28 del Comune), la verifica della dotazione di parcheggi è stata effettuata tenendo conto sia dei limiti di legge (1 m2 ogni 10 m3), sia di quanto ulteriormente previsto dalle NTA (413 posti auto).
Sul punto, preme rinviare anche alla tavola n.14 del progetto (doc. 24 del Comune), nella quale sono individuate – e contraddistinte con colori diversi – le aree a parcheggio.
In conclusione, deve rigettarsi interamente anche il terzo motivo.
4. Nel quarto mezzo, si sostiene dapprima che il piano attuativo in variante di cui è causa è stato approvato in violazione dell’art. 25 della legge regionale 12/2005, il quale, per i Comuni non ancora dotati di Piano di Governo del Territorio (PGT), non consente l’approvazione di varianti che comportino un incremento di capacità edificatoria.
Sotto tale profilo, la censura è priva di pregio, visto che, per le ragioni già esposte ai precedenti punti 2 e 3 della presente narrativa, non vi è stato, nel caso di specie, alcun aumento della capacità edificatoria oltre il limite convenzionale di 14.800 m3.
La variante di cui è causa rientra quindi fra le ipotesi di variante – espressamente richiamate dal citato art. 25 – di cui all’art. 2, comma secondo, lettere f) ed i), della legge regionale 23/1997, in quanto volta soltanto alla modifica dei perimetri degli ambiti interessati a piani attuativi ed all’adeguamento delle NTA (cfr. docc. 29 e 30 del Comune).
In ordine poi alla più generale facoltà, per i Comuni sprovvisti di PGT, di approvare piani attuativi in variante (come quello di cui è causa), preme richiamare la costante giurisprudenza della scrivente Sezione, per la quale l’art. 25 della legge regionale 12/2005 consente alle Amministrazioni locali di approvare varianti urbanistiche con la procedura di cui all’art. 2 della LR 23/1997 e piani attuativi in variante con la diversa procedura di cui al successivo art. 3 della stessa legge (cfr. da ultimo, TAR Lombardia, Milano, sez. II, 14.3.2011, n. 730, con la giurisprudenza ivi richiamata).
5. Nel quinto mezzo, è lamentata la presunta violazione della disciplina legislativa e regionale in materia di commercio, in quanto il Comune, per effetto dell’illegittimo incremento della superficie e del volume dell’edificio realizzato attraverso il piano attuativo ivi impugnato, non avrebbe rispettato il principio della necessaria correlazione fra il procedimento di natura urbanistica e quello di natura commerciale, correlazione desumibile dall’art. 6 del D.Lgs. 114/1998.
Anche tale motivo è però privo di pregio, visto che, non essendovi stata alcuna violazione delle prescrizioni urbanistiche sulla volumetria massima realizzabile – per le ragioni sopra esposte, alle quali ci si permette di rinviare – è stato rispettato il menzionato principio di correlazione: infatti, a fronte di un’autorizzazione commerciale all’apertura di una grande struttura di vendita per una superficie complessiva di metri quadrati 4.294,80 (cfr. doc. 6 della ricorrente), la superficie lorda di pavimento complessiva è pari a 4.293,56 metri quadrati (cfr. doc. 23 del Comune), quindi praticamente uguale, senza scostamenti tali da determinare la presunta violazione del citato art. 6.
6. Con il sesto ed ultimo motivo, è denunciata nuovamente la violazione del principio di corrispondenza fra il procedimento urbanistico e quello commerciale, sotto il seguente diverso profilo.
La sentenza del Consiglio di Stato n. 107/2009, citata nella narrativa in fatto, ha stabilito che l’autorizzazione commerciale chiesta da Bennet Spa si sarebbe formata, secondo il meccanismo del silenzio assenso, per decorrenza del termine di 120 giorni decorrenti dal 23.1.2003 e quindi a far tempo dal 22.5.2004 (cfr. doc. 7 della ricorrente).
Ciò premesso, si continua nell’atto introduttivo, il titolo abilitativo tacito di cui sopra avrebbe perso efficacia, per intervenuta decadenza, per decorrenza del termine di legge di due anni dal rilascio senza che abbia avuto inizio l’attività commerciale, sicché il PL approvato sarebbe illegittimo in quanto riferito ad una autorizzazione commerciale in realtà ormai priva di ogni efficacia.
L’esame della censura implica una ricostruzione, seppure per sommi capi, della complessa vicenda giudiziaria che ha in precedenza opposto le attuali parti processuali e che è sfociata nella più volte menzionata sentenza del Consiglio di Stato n. 107 del 14.1.2009.
Il TAR Lombardia, con la pronuncia n. 642/2005, aveva dapprima escluso la formazione del silenzio assenso sulla domanda di autorizzazione commerciale avanzata da Bennet Spa (o meglio dalla sua dante causa, allora proprietaria del terreno).
Soltanto con la sentenza del giudice d’appello n. 107/2009, di riforma della decisione del TAR sopra indicata, è stata accertata definitivamente l’intervenuta formazione del silenzio assenso sulla domanda di autorizzazione commerciale.
Ciò premesso, ritenere, come vorrebbe l’esponente, che l’autorizzazione avrebbe avuto efficacia sin dal 2004, con conseguente sua attuale decadenza, significherebbe paradossalmente cancellare gli effetti favorevoli a Bennet Spa derivanti dalla pronuncia del Consiglio di Stato, la quale, in maniera praticamente beffarda, finirebbe non per giovare alla parte vittoriosa, ma per pregiudicarne le ragioni.
A ben vedere, la soluzione propugnata da Coop. Lombardia si porrebbe in contrasto, oltre che con il comune senso di giustizia, anche con il principio, di rilevanza costituzionale ed europea, dell’effettività della tutela giurisdizionale, principio recepito espressamente dall’art. 1 del D.Lgs. 104/2010 (codice del processo amministrativo).
Si aggiunga ancora, ad ulteriore conferma di quanto sopra, che l’autorizzazione commerciale di Bennet Spa è stata, in ogni modo, oggetto di una pluralità di provvedimenti comunali di proroga, neppure impugnati dall’esponente (cfr. docc. 7, 8 e 9 di Bennet Spa, depositati il 10.1.2011).
In conclusione, deve rigettarsi anche il sesto motivo di ricorso.
7. La declaratoria di infondatezza del gravame principale determina la reiezione anche di quello per motivi aggiunti, visto che le censure promosse contro il permesso di costruire ricalcano sostanzialmente quelle proposte nel ricorso principale.
8. Parimenti, per effetto del rigetto integrale dell’impugnativa di Coop. Lombardia, deve dichiararsi l’inammissibilità, per difetto di interesse, del ricorso incidentale proposto, seppure in via subordinata, da Bennet Spa.
9. La rilevante complessità delle questioni trattate induce il Collegio a compensare interamente fra le parti le spese di causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda),
definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.
Dichiara inammissibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
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