Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con l’odierno ricorso, notificato il 24.11.2008 e depositato il successivo 20.12.2008, gli esponenti hanno impugnato l’ordinanza – ingiunzione in epigrafe specificata, adottata dall’amministrazione sul presupposto dell’accertamento della trasgressione, ad opera degli stessi istanti, degli artt. 55 R.R. n. 1/1993 e 27 L.R. n.8/76, per mutamento permanente d’uso di terreni sottoposti a vincolo boschivo e idrogeologico per sradicamento di piante e ceppaie.
Detta ordinanza, a mente degli esponenti, assumerebbe a proprio fondamento il verbale n. 146/9 del 17.05.2004 del Corpo Forestale dello Stato, Comando Stazione di Asso, con cui è stata accertata a carico dell’impresa Ediltecnica srl (in qualità di soggetto trasgressore), di Renato Brambilla (in qualità di direttore dei lavori), dell’Immobiliare Ercole 33 srl (in qualità di proprietaria del terreno), la trasgressione sopra meglio specificata, posta in essere nel Comune di Alserio, Via Milanese, mapp. 519, 520 e parte del 781.
In sostanza, ciò di cui gli esponenti si dolgono è che, con la suindicata ordinanza, sarebbe stata sanzionata la medesima condotta, e per le medesime ragioni, già oggetto del precedente provvedimento della Provincia di Como n. 42298 del 12.09.2006, che avrebbe già ingiunto il pagamento di euro 38.333,33, pagato dal Immobiliare Ercole 33 in data 19.07.2007.
Si tratterebbe, quindi, di una ingiusta duplicazione della medesima sanzione, di cui gli esponenti hanno chiesto, con l’odierno gravame:
– in via principale, la declaratoria di nullità per difetto assoluto di motivazione, difetto degli elementi essenziali, difetto di causa e violazione di legge:
ciò, poiché essa non terrebbe conto che, dopo la notificazione del predetto verbale, vi sarebbe stata la richiesta di compatibilità paesaggistica per interventi effettuati in assenza di autorizzazione, inoltrata dalla Immobiliare Ercole 33 al Comune di Alserio il 15.02.2005, a cui avrebbe fatto seguito, dapprima, il parere favorevole della Soprintendenza di Milano, con lettera del 24.11.2005; indi, la Conferenza di Servizi del 7.07.2006, ad esito della quale, gli enti preposti, avrebbero espresso parere favorevole al rilascio del certificato di compatibilità paesaggistica, previo pagamento della sanzione pecuniaria di cui all’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004. Ebbene, proprio detta sanzione sarebbe stata comminata dalla Provincia di Como, con provvedimento dirigenziale n. 177 del 12.09.2006, e sarebbe stata integralmente pagata dalla ricorrente Immobiliare Ercole 33. Tale sanzione, per espressa previsione normativa ex art. 1, co. 37° d.lgs. n.308/2004 comporterebbe l’estinzione del reato in materia paesaggistica ex art. 181 d.lgs. n.42/2004 così esaurendo integralmente il procedimento sanzionatorio. Di ciò, per contro, il provvedimento impugnato non avrebbe tenuto conto, omettendo peraltro ogni riferimento ai presupposti normativi giustificativi della nuova sanzione irrogata per i medesimi fatti, tali non potendosi intendere i richiami agli artt. 8 e 55 del R.R. n.1/1993 e alla L.R. n.8/76, entrambi già da tempo abrogati, per effetto della L.R. n. 27/2004 e del successivo R.R. n. 5/2007. In aggiunta a ciò, le ricorrenti evidenziano come la Provincia non avrebbe neppure indicato i criteri utilizzati per la liquidazione della sanzione comminata, pervenendo così ad un ulteriore profilo di illegittimità per difetto di motivazione.
Inoltre, quand’anche si volesse individuare il fondamento della sanzione nell’esistenza – riferita nel verbale del 10.05.2004 del Corpo Forestale, di porzioni di terreno soggetti a vincolo idrogeologico ex R.D. n. 3276/1923 o boschivo (cfr. art. 55 R.R. 23.02.1993, che rinviava all’autorizzazione di cui alla L.R. n. 8/76, come sostituito dall’art. 19 della L.R. 80/89), ugualmente l’atto sarebbe illegittimo, perché nel caso in esame non ricorrerebbe la contestuale soggezione a vincolo idrogeologico e dei boschi, quale richiesta dalla suindicata normativa.
– In via subordinata, gli esponenti la illegittimità del provvedimento per eccesso di potere e violazione di legge, poiché l’ordinanza in questa sede impugnata rappresenterebbe una duplicazione della sanzione già inflitta col provv. n. 117 del 12.09.2006, che rivelerebbe il lamentato eccesso di potere della Provincia di Como laddove, tramite due diversi settori della medesima amministrazione (il settore Polizia Locale e quello Pianificazione del Territorio) pretenderebbe di sanzionare due volte la medesima condotta, peraltro già condonata mediante il pagamento della sanzione comminata ex art. 167 d.lgs. n. 42/2004.
Con ordinanza n.32 del 09.01.2009 è stata accolta, subordinatamente alla prestazione di idonea garanzia fideiussoria, la domanda incidentale di sospensione.
Si è costituita la Provincia di Como, con memoria depositata il 30.03.2011, controdeducendo alle censure avversarie e sollevando, altresì, un’eccezione pregiudiziale.
Alla Pubblica udienza del 21 aprile 2011, presenti gli avv. Ghislanzoni, per la parte ricorrente, che contesta la tardività della costituzione in giudizio e della produzione documentale dell’amministrazione provinciale di Como, e l’avv. Condello, per la predetta Provincia, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
Motivi della decisione
1) In primo luogo, il Collegio è chiamato a decidere sull’opposizione svolta, in sede di discussione odierna in pubblica udienza dal patrocinio ricorrente, in ordine alla tardiva costituzione della Provincia di Como.
In effetti, detta costituzione è avvenuta con memoria depositata soltanto il 30 marzo 2011 e, dunque, ben oltre il termine di sessanta giorni dal perfezionamento della notificazione del ricorso (avvenuta il 24.11.2008), di cui all’art. 46 del c.p.a. ( d.lgs. n. 104/2010).
Sennonché, sul punto il Collegio ritiene di poter confermare, anche dopo l’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, l’orientamento formatosi in giurisprudenza durante la vigenza della legge n. 1034/1971, e incline a reputare ammissibile la costituzione tardiva della parte intimata nel processo amministrativo, in ragione della non perentorietà del termine di cui all’art. 46 citato (così come, a suo tempo, non è stato reputato perentorio il termine di costituzione di cui all’abrogato art. 22 della legge n. 1034/1971).
Come conseguenza della costituzione tardiva, semmai, deve essere considerata l’impossibilità di produrre memorie e documenti, essendo i poteri della parte tardivamente costituita limitati alla sola difesa orale nel corso dell’udienza di discussione (cfr., da ultimo, T.A.R. Lombardia, Milano, 5 aprile 2011 n. 902 e, con riguardo alla pregressa disciplina, T.A.R. Calabria, Catanzaro, 3.4.1998 n. 252 e T.A.R. Lombardia, Milano, 20.9.2005 n. 3675, con la giurisprudenza ivi richiamata).
In tal senso, va precisato come le conclusioni alle quali era giunta la giurisprudenza formatasi sulla legge n. 1034/1971 conservino intatte la loro validità anche in presenza del d.lgs. n.104/2010, sia perché la formulazione dell’art. 46 ricalca sostanzialmente quella dell’abrogato art. 22 della legge 1034/1971, sia perché, anche alla luce della nuova disciplina del c.p.a., non pare mutata la "ratio" ispiratrice dell’orientamento giurisprudenziale sopra indicato.
In conclusione, quindi, mentre non può essere reputata inammissibile la costituzione della Provincia di Como, appaiono nondimeno tardive e non possono essere prese in esame dal Collegio ai fini della decisione, le argomentazioni difensive svolte dall’amministrazione nella memoria del 30.3.2011, oltre ai documenti depositati unitamente a quest’ultima.
Il deposito è infatti avvenuto in palese violazione dei termini di cui all’art. 73 del d.lgs. n.104/2010, sia per il deposito dei documenti che delle memorie.
E’ quindi possibile procedere all’esame del merito della controversia.
2) Il primo motivo di ricorso si appalesa infondato.
Il Collegio – re melius perpensa rispetto a quanto valutato in sede di cognizione sommaria – ritiene di potere fare proprie le conclusioni già raggiunte da questo T.A.R., a proposito della ratio sottostante il duplice intervento sanzionatorio, previsto in caso di disboscamento su area vincolata, di cui alla sentenza n. 1078 del 14 aprile 2010.
Si tratta, infatti, nel caso che qui occupa, di situazione analoga a quella affrontata nel citato precedente, atteso che, stando alla documentazione versata in atti e a quanto confermato dall’ente provinciale in sede di odierna discussione, i ricorrenti avrebbero realizzato le opere abusive (meglio specificate nel verbale n. 146 del Corpo Forestale, richiamato nelle premesse dell’atto impugnato), in zona sottoposta sia a vincolo paesaggistico che forestale, procedendo alla trasformazione del bosco senza richiedere le due autorizzazioni (paesaggistica e forestale, appunto) necessarie in considerazione dei suddetti vincoli gravanti sull’area.
Né si può ritenere che gli esponenti ignorassero l’esistenza dei suddetti vincoli e/o la conseguente necessità di munirsi del duplice titolo autorizzatorio in questione, atteso che, per l’originario intervento eseguito sulla medesima area gli stessi ricorrenti hanno documentato agli atti di causa, di avere a suo tempo conseguito sia l’autorizzazione forestale dal Servizio Agricoltura e Foreste della Provincia di Como (cfr. doc. n.18/03 CD di registro del 19.03.2003, allegato n. 3 di parte ricorrente, ove si specifica la circostanza che l’autorizzazione investe soltanto gli aspetti "forestali e idrogeologici, fatta salva l’applicazione del decreto legislativo 29 ottobre 1999 n.490" sui Beni culturali e ambientali); che l’autorizzazione paesistica n.14/03 del 4 aprile 2003, rilasciata il 15.05.2003 (richiamata più volte nella documentazione versata in atti dagli stessi ricorrenti e, in particolare, sia nel diniego di autorizzazione paesaggistica in sanatoria n. 3518/AC del Comune di Alserio del 20.10.2004, all. n. 10, che nel successivo parere rilasciato dalla Soprintendenza per i Beni Architettonici al n.19606 di prot., sulla richiesta di compatibilità paesaggistica datata 14.01.2005 a firma del ricorrente Brambilla).
E, d’altro canto, non si può dire che i riferimenti normativi richiamati nell’ordinanza n. 45834 del 12.09.2008 coincidano con quelli a suo tempo richiamati nell’ordinanza n. 177 del 12.09.2006:
mentre nel primo caso, infatti, si fa riferimento agli artt. 8 e 55 del regolamento regionale n.1/1993, in riferimento alla legge regionale n.8/1976 e ss. m. e i., nel secondo si fa espresso riferimento all’art. 167 del d.lgs. n.42/2004.
Più in generale, giova sottolineare, a proposito della materia della tutela delle zone boschive e dell’ecosistema forestale, come la stessa sia disciplinata a livello statale dal R.D.L. n. 3267/1923 (recante: "Riordinamento e riforma della legislazione in materia di boschi e di terreni montani"), nonché, dai regolamenti adottati in attuazione di quanto previsto all’art. 10 del cit. regio decreto, fra i quali rientra anche quello n. 1/1993 della Regione Lombardia. Sempre a livello regionale, va altresì citata la L.R. Lombardia 5 aprile 1976 n. 8 (recante "Legge forestale regionale") e ss. m. e i., nonché, la L.R. 8/76, poi abrogata e sostituita dalla L.R. n.27/2004 (recante: " Tutela e valorizzazione delle superfici, del paesaggio e dell’economia forestale").
In sostanza, stando alla normativa sopra richiamata, si deve ritenere che, mentre la disciplina forestale tutela il bosco in quanto tale, cioè quale elemento fondamentale per lo sviluppo socioeconomico e per la salvaguardia ambientale del territorio della Repubblica italiana, la disciplina paesaggistica tutela il bosco in quanto espressione dei valori naturali ed estetici del territorio (sulla diversità degli interessi che le normative sottese, rispettivamente, al vincolo forestale e a quello paesistico, sono volte a tutelare, cfr. Consiglio di stato, sez. VI, 09 ottobre 2000, n. 5395).
Si comprende, allora, perché, in caso di intervento edilizio abusivo in zona sottoposta sia a vincolo forestale che paesistico, occorrano, per quel che qui rileva, almeno due distinti atti autorizzativi:
– l’autorizzazione forestale, ex artt. 7 e ss R.d. n.3267/1923, e la normativa attuativa regionale;
– l’autorizzazione paesaggistica da parte dell’ente preposto, ai sensi degli artt. 146 e 167 d.lgs. n. 42/2004 e 80 L.R. Lombardia n. 12/2005 (oltre al titolo edilizio da parte del Comune, che può essere rilasciato soltanto nel caso in cui siano state previamente rilasciate le predette autorizzazioni paesaggistiche e forestali che ne costituiscono il presupposto legale).
Con l’ulteriore conseguenza che – in caso di condotta plurioffensiva, idonea cioè, ad arrecare un vulnus ad entrambi i vincoli poc’anzi menzionati, paesistico e forestale – non vi sarà un concorso apparente di norme, con l’applicazione del principio di specialità di cui all’art. 9 della legge n.689/1981, ma un vero e proprio concorso di illeciti amministrativi diversamente sanzionati (cfr., in tema di pluralità di violazioni amministrative, Cassazione civile, sez. I, 08 settembre 2004, n. 18055, secondo cui non sussiste il concorso apparente di norme e non si fa luogo ad applicazione del principio di specialità, fra gli illeciti previsti dall’art. 27, comma 4, della legge reg. Lombardia n. 8 del 1976, che punisce le violazioni degli obblighi stabiliti, in materia di terreni soggetti a vincolo idrogeologico nella regione Lombardia, dall’art. 25 della stessa legge, e mira al rispetto di regole formali, quale quella della preventiva autorizzazione amministrativa per l’esecuzione di trasformazioni del territorio vincolato, e quello stabilito nell’art. 55 del regolamento regionale Lombardia n. 1 del 23 febbraio 1993, in materia di prescrizioni di massima e di polizia forestale valide nella Regione, "atteso che l’art. 27, comma 1, della legge reg. n. 8 cit., pone il principio di salvezza delle sanzioni stabilite per le violazioni dell’art. 25 anche per il caso in cui vi siano state violazioni delle norme contenute nei regolamenti di cui all’art. 10 del r.d. n. 3267 del 1923, fra i quali rientra anche quello n. 1 del 1993 della regione Lombardia, e che mira, con sanzione proporzionale al danno arrecato con la movimentazione – non autorizzata – dei terreni, alla tutela sostanziale dell’ambiente e al rispetto del vincolo – idrogeologico imposto in determinati luoghi").
Si spiega, così, la legittimità dei due provvedimenti sanzionatori adottati dalla Provincia di Como nei confronti dell’esponente, in quanto volti alla tutela di interessi diversi e, precisamente, il provvedimento n.117/2006, preordinato alla tutela del bosco quale bene paesaggistico e, l’altro, quello impugnato con l’odierno ricorso, in quanto volto alla tutela del bosco in quanto tale, come bene da preservare e incrementare (cfr. Cassazione civile, sez. I, 19 aprile 2002, n. 5723, secondo cui, dalle disposizioni degli art. 1, 25 e 27 l. forestale reg. Lombardia 5 aprile 1976 n. 8, nonché da quella dell’art. 55 del regolamento della stessa regione 23 febbraio 1993 n. 1, si evince che la specifica finalità normativa è quella di attuare misure di prevenzione per la conservazione dello stato dei luoghi, disponendo a tal fine che qualsiasi attività diretta a mutare l’assetto dei terreni soggetti a vincolo idrogeologico sia preceduta da autorizzazione amministrativa, in vista di un pericolo di danno, sempre immanente in quei terreni, che si vuole scongiurare, punendo le opere abusive, tra le quali gli scavi, con sanzioni amministrative. Ne consegue che la sanzione prevista dal combinato disposto degli art. 25 e 27 della predetta l. reg. – esecuzione di opere senza la prescritta autorizzazione – trova applicazione anche nei casi in cui non si sia verificato un danno in conseguenza delle opere stesse)..
Né, si badi, può rilevare la circostanza della sopravvenuta abrogazione della legge regionale 8/76 ad opera della legge regionale 28/10/2004 n. 27 (B.U.R. 29/10/2004 n. 44), atteso che la Provincia ha correttamente applicato al caso in esame la normativa vigente al momento dell’accertamento dell’illecito (avvenuto nel mese di maggio 2004).
Neppure sussiste la lamentata aleatorietà della sanzione applicata poiché, come risulta dai riferimenti normativi contenuti nell’ordinanza, il calcolo della sanzione applicata risulta correttamente effettuato sulla base dei parametri di cui all’art. 27 legge regionale 8/76 cit. (anziché, come erroneamente preteso da parte ricorrente, sulla base dei diversi criteri di cui al d.lgs.n.42/2004).
3) Quanto al secondo motivo di ricorso, con cui si contesta genericamente l’assenza del vincolo idrogeologico sui terreni de quibus, è sufficiente notare come la normativa regionale richiamata dalla stessa ricorrente non richiede affatto la contemporanea presenza del vincolo boschivo e idrogeologico ma fa riferimento, onde esigere la prescritta autorizzazione, a qualunque attività che comporti la trasformazione nell’uso dei boschi (cfr. art. 25 legge regionale 8/76).
In ogni caso, giova rammentare come, anche laddove le competenti autorità non avessero posto in essere il procedimento previsto dal R.D.L. 3267/1923 per la delimitazione delle aree da sottoporre a vincolo idrogeologico, non può non trovare applicazione la norma di salvaguardia dettata dall’art. 182, la cui transitorietà è destinata a cessare soltanto con la definizione del procedimento di delimitazione delle aree soggette a vincolo idrogeologico (cfr. T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. II, 13 maggio 2009, n. 681, secondo cui:" In assenza della specifica indicazione nel Decreto in ordine al termine di vigenza della norma transitoria e considerata l’importanza degli interessi in gioco, deve ritenersi che la disposizione dettata dal primo comma dell’articolo 182, che vieta la trasformazione dei boschi in altre qualità colturali in assenza dell’autorizzazione della competente autorità forestale, deve trovare ancora applicazione con riferimento a tutte le aree classificabili come bosco.
Non può, infatti, ritenersi che gli interessi ambientali ed anche di sicurezza pubblica, sottostanti alla disciplina sull’obbligo della delimitazione delle aree soggette a rischio idrogeologico, possano essere vanificati per effetto di una inadempienza, ancorché prolungata, da parte dell’autorità amministrativa, non essendo la cura di detti interessi nella disponibilità della medesima autorità amministrativa").
Nel caso in esame, è indubbia l’esistenza del vincolo boschivo, stando a quanto attestato dal Corpo Forestale dello Stato (nel doc. 7 allegato dai ricorrenti) in ordine alla classificazione dell’area in questione.
Per le considerazioni che precedono, il ricorso in epigrafe specificato deve essere respinto.
Le spese, tenuto conto della tardività della difesa della Provincia quanto al deposito di memoria e documenti, nonché del diverso avviso assunto dalla Sezione in sede cautelare, possono essere integralmente compensate tra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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