Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. – Con la sentenza in epigrafe il Tar PugliaBari, accoglieva il ricorso proposto da D.I.A., Distribuzione Automatica s.r.l. e, per l’effetto, annullava la deliberazione ASLBA n. 550 del 30 giugno 2008 relativa all’approvazione della proposta progettuale presentata nel 2008 da Società G. D. V. s.r.l., nell’ambito delle politiche di accoglienza e dello sviluppo del sistema telematico per la comunicazione, quali obiettivi perseguiti dalla struttura sanitaria locale in concordanza con le linee di indirizzo economicofunzionale del S.S.R. Puglia tracciate dalla G.R. con delibera n. 95/2008.
1.1 – Avverso tale sentenza ha proposto appello principale la Società G. D. V. s.r.l. che ne ha chiesto la riforma, riproponendo le eccezioni di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, di tardività del ricorso stesso e del difetto di legittimazione a ricorrere della D.I.A. – Distribuzione Automatica s.r.l., mentre nel merito ha dedotto la peculiarità del servizio offerto dalla appellante che, lungi dal limitarsi alla distribuzione di bevande calde e fredde e snacks, aveva approntato un progetto di comunicazione innovativo (messo in opera a costo zero per l’ASLBA) costituito da un sistema interattivo a touch screen ad uso dei pazienti e dei loro parenti, oltre che dei dipendenti delle strutture ospedaliere; il progetto, inoltre, si caratterizzava per l’inserimento nel contesto lavorativo di pazienti in terapia presso il SIM dell’ASLBA.
Pertanto la sentenza (ad avviso dell’appellante) erroneamente avrebbe ritenuto che, da un lato, il servizio offerto dalla Società G. D. V. s.r.l. era costituito prevalentemente dalla istallazione e G. di apparecchiature per la distribuzione di generi di conforto o di prodotti per la toletta personale e che, dall’altro, l’affidamento di tale prestazione (qualificato come concessione di pubblico servizio) sarebbe dovuto avvenire almeno nell’ambito di una gara informale con predeterminazione dei criteri selettivi, mentre (ad avviso dell’appellante) la azienda sanitaria, nell’accettare la proposta progettuale della Società G. D. V. s.r.l, avrebbe stipulato un contratto attivo, che aveva ad oggetto la concessione di spazi alla medesima a fronte di un contributo annuo pari ad Euro. 250.000,00.
1.2 – Si costituiva in giudizio nel marzo 2009 l’appellata D.I.A. s.r.l., che con successiva memoria eccepiva l’inammissibilità dell’appello per acquiescenza parziale alla sentenza di primo grado (a seguito della mancata impugnazione del capo relativo all’accoglimento del terzo atto di motivi aggiunti), nel merito ne chiedeva il rigetto.
Nelle more del giudizio, poi, sono intervenuti, con atto notificato il 19 e 20 luglio 2010 alle controparti, il sig. T. E. ed altri, tutti dipendenti della Società G. D. V. s.r.l "in virtù del contratto stipulato con l’Az. USLBA", che hanno chiesto l’accoglimento dell’appello.
1.3 – Con motivi aggiunti (notificati il 5 e 8 marzo 2010), proposti nel giudizio di appello, l’appellata D.I.A. chiedeva, oltre la conferma della sentenza di primo grado, anche di accertare la nullità della delibera del Direttore Generale ASL di Bari n. 550/2008 (impugnata in primo grado per aver affidato il servizio pubblico di ristorazione automatica alla Società G. D. V. s.r.l., nonostante la presenza di un socio occulto possessore del 95% delle quote sociali, in violazione dell’art. 38, lett. d, D.LGS. n, 163/2006.
1.4 – A seguito di istanza di sospensione, notificata il 18 giugno 20101 dall’appellante, questo Consiglio, con ordinanza 29 luglio 2010 n. 3557, ha sospeso l’efficacia della sentenza gravata limitatamente al mantenimento dei distributori di generi diversi da bevande e snacks.
Con memoria dell’ottobre 2010 l’appellata, inoltre, ha eccepito l’inammissibilità del deposito di ulteriori documenti effettuato per la prima volta in appello dall’appellante il 23 luglio ed il 19 ottobre 2010.
Si è costituita nel marzo 2009 la ASLBA con atto meramente formale, riservandosi di formulare in seguito le proprie richieste; poi, con nomina di nuovo difensore (disposta con delibera del direttore generale 10/02/2011 n. 255) ha depositato nuova memoria riportandosi a quanto indicato nella memoria di costituzione, dopo aver riepilogato le vicende successive alla presentazione dell’appello ed aver precisato che i distributori di bevande dell’appellante erano, comunque, sotto sequestro disposto da Tribunale Penale di Bari e che con delibera 26/10/2010 n. 1982 l’ASLBA aveva dato esecuzione all’ordinanza del C.d.S. di sospensione degli effetti della sent. 315/2009, appellata.
Con varie memorie difensive l’appellante ha insistito per l’accoglimento del ricorso, ribadendo le eccezioni preliminari.
Alla pubblica udienza dell’8 aprile 2001, uditi i difensori presenti per la parti, come da verbale, la causa è passata in decisione.
2. – Quanto sopra premesso in fatto, in diritto la controversia concerne la sentenza, meglio indicata in epigrafe, con cui il Tar Puglia, Bari, sez. prima, ha – tra l’altro – annullato la delibera dell’Az. USLBA 30 giugno 2008 n. 550; con tale delibera il direttore generale aveva approvato il progetto presentato dalla società appellante, consistente nella offerta di un sistema di videocomunicazione utilizzabile dagli utenti e nella contemporanea distribuzione, attraverso appositi apparecchi, di prodotti per l’igiene personale per le prime necessità in situazione di ospedalizzazione, nonché di generi di conforto, frutta, bevande calde e fredde e spuntini; era anche previsto l’inserimento lavorativo di alcuni utenti del Servizio di Salute mentale; per il progetto era stata consentita l’utilizzazione di spazi ed aree situati nelle strutture della ASLBA, dati in concessione per la durata di anni 6 (rinnovabile per pari ulteriore periodo) a fronte di un canone annuo di Euro. 250.000,00, in rate mensili e con riserva per la Società G. D. V. s.r.l. di ogni ricavo proveniente dalla distribuzione di prodotti di consumo sopraindicati.
2.1 – In tal guisa delineato il contenuto del progetto la cui delibera di approvazione è stata annullata dalla sentenza appellata, vanno preliminarmente esaminate le numerose eccezioni di rito, riproposte in questo secondo grado di giudizio.
In primo luogo non sussiste il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, eccepito dalla appellante sul presupposto che le prestazioni approvate dalla delibera n. 550/2008 configurino una locazione di spazi (per sistemare i distributori automatici dati in comodato alla ASLBA) e, quindi, che la controversia circa la validità del correlato contratto sia devoluta al giudice ordinario.
Invero sul punto la sentenza appellata, che ha configurato nel caso di specie un’ipotesi di concessione di un servizio al pubblico, merita conferma: infatti va considerato che gli spazi all’interno delle strutture sanitarie ricomprese nella ASLBA dovevano essere occupati dall’appellante con l’allocazione dei distributori automatici di bevande e generi vari di conforto in vendita al pubblico all’interno delle stesse strutture sanitarie e che per contratto a carico del concedente restavano i consumi necessari per far funzionare le apparecchiature e la manutenzione degli impianti idrico ed elettrico; pertanto, se, da un lato, non si profila un caso di appalto di servizio (poiché la stazione appaltante non versa corrispettivo), dall’altro, non si tratta di un rapporto di locazione pura e semplice di aree, ma sussistono vari segni caratteristici della concessione di servizi, poiché la struttura sanitaria mette a disposizione le utenze di acqua ed energia elettrica e consente l’esercizio di un servizio di distribuzione di generi di conforto nell’ambito proprio ed a vantaggio degli utenti ivi presenti (dipendenti, pazienti e visitatori).
In conseguenza, poiché la delibera n. 550/2008 dispone la concessione di un servizio pubblico ed il relativo contratto ha il suo presupposto in tale provvedimento, correttamente la sentenza di primo grado ha ritenuto che la controversia sulla legittimità dell’affidamento delle prestazioni in questione rientrasse nella giurisdizione amministrativa.
2.2 – In secondo luogo, poi, va disattesa anche l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di legittimazione attiva e carenza d’interesse, riformulata dall’appellante avverso la sentenza del Tar Puglia.
Infatti dall’esame degli atti del giudizio appare, da un lato, evidente che la ricorrente in primo grado D.I.A. ha partecipato, nel corso del 2008, ad una gara bandita dalla stessa ASLBA per l’installazione di 80 distributori di generi alimentari, mentre, dall’altro, non è priva di rilevanza la circostanza che la stessa (ad altro pregresso titolo) ha comunque installato all’interno della stessa ASLBA varie decine di distributori automatici di bevande e biscotti, anche se tale situazione viene censurata come abusiva dalla appellante con varie argomentazioni che, peraltro, riguardano fatti estranei al presente contenzioso e che devono essere accertati in altre sedi e con altri giudizi.
Né tanto meno l’appellante può fondatamente asserire che il progetto della Società G. D. V. s.r.l., essendo molto variegato, non potrebbe né incidere sulla lucrosità del servizio di somministrazione automatica di bevande e biscotti con 80 distributori per il cui affidamento la ASLBA aveva bandito nel 2008 apposita gara, né interferire con l’esercizio dei distributori automatici di cui già dispone la D.I.A. (come si è detto) nei locali della azienda sanitaria in questione: infatti, letto il contratto stipulato tra la ASL e l’appellante il 15 luglio 2008 e la delibera n. 550/2008 con l’allegato progetto, appare significativa la coincidenza della distribuzione, in entrambi i casi, di bevande e spuntini.
Da tale constatazione, quindi, deriva la configurabilità in capo alla appellata di una possibile lesione del suo interesse al corretto esercizio della discrezionalità da parte della struttura sanitaria nella veste di soggetto concedente ad altri l’esercizio di un servizio in parte analogo.
2.3 – Inoltre va respinta anche l’eccezione di tardività del terzo atto di motivi aggiunti, con il quale l’odierna appellata in primo grato aveva chiesto (ed ottenuto) l’annullamento della citata delibera ASLBA 30 giugno 2008 n. 550: sul punto il Collegio ritiene di prescindere dall’eccezione di inammissibilità del deposito della delibera n. 550/2008 (dotata di estremi di pubblicazione all’albo aziendale) perché tale deposito non risulta determinante; infatti, preso atto che i motivi aggiunti sono stati notificati il 20 e 21 novembre 2008 e che la delibera suddetta era stata pubblicata all’albo aziendale dal 4 al 18 luglio 2008, cionondimeno il Collegio li ritiene tempestivi poiché la delibera non è stata pubblicata sul sito web dell’azienda sanitaria come, invece, prescriveva la Legge Reg. Puglia 31 dicembre 2007 (Disposizioni per la formazione del bilancio regionale 2008) art. 3, comma 26.
Pertanto, anche se per tale diversa considerazione, la statuizione della sentenza di primo grado merita conferma: la delibera n. 550/2008 è stata tempestivamente impugnata da D.I.A. s.r.l..
2.4 – Infine va dichiarato inammissibile il deposito dei documenti n. 25 e 26 effettuato dalla appellante in data 19 ottobre 2010 ed indicati come stralci di intercettazioni telefoniche effettuate dalla Guardia di Finanza nell’ambito di indagini su altre situazioni e, comunque, non ancora inseriti in provvedimenti giudiziari e, quindi, non ostensibili, secondo quanto eccepisce (non contestata) la difesa dell’appellata D.I.A. s.r.l..
Quanto, invece, alla produzione documentale effettuata dalla appellante l’11 febbraio 2011 (e di cui la D.I.A. contesta l’ammissibilità trattandosi di documenti non esibiti in primo grado), il Collegio ritiene di poter prescindere dall’eccezione, in quanto la documentazione non appare pertinente alla vicenda in controversia innanzi a questo giudice amministrativo.
2.5 – Sempre in via preliminare, poi, va dichiarata inammissibile per genericità la costituzione in giudizio della Azienda Sanitaria Provincia di Bari: infatti l’Azienda sanitaria, dapprima, nel costituirsi in giudizio (nel marzo 2009), si riservava di "formulare in prosieguo le proprie richieste", mentre in seguito, nel febbraio 2011 nella memoria di costituzione del nuovo difensore, dopo aver riepilogato i sopravvenuti sviluppi della vicenda, si è limitata a riportarsi alla citata memoria di costituzione del 19 marzo 209; quindi l’Azienda Sanitaria, in realtà, non ha precisato le proprie conclusioni né all’inizio né nel corso del giudizio.
3. – Nel merito la sentenza di primo grado viene impugnata per erroneità ed illogicità in quanto avrebbe sbagliato sia nel ritenere "sovrapponibili" le prestazioni del progetto "comunicazione" offerte dalla Società G. D. V. s.r.l, con il servizio di erogazione automatica di bevande e spuntini con 80 distributori per il cui affidamento la stessa ASLBA fin dal 2008 aveva bandito apposita procedura di gara (cui aveva partecipato anche la D.I.A. ricorrente in primo grado), sia nel non valutare che le caratteristiche complessive del progetto Società G. D. V. s.r.l. (presentato il 15 settembre 2008 nello stand della ASLBA alla Fiera del Levante), erano così peculiari da non poter "neppure essere oggetto di una procedura ad evidenza pubblica, attesa la loro specificità ed unicità".
Il Collegio non ritiene condivisibili i rilievi formulati avverso la sentenza appellata.
In realtà (come ha evidenziato il giudice di primo grado) dall’esame del dettaglio tecnico del progetto (parte integrante della delibera ASLBA n. 550/2008) emerge che – per la durata di 6 anni – negli spazi della intera azienda sanitaria (comprensiva di 41 comuni) è previsto un sistema di comunicazione video (touch screen) e telefonico, con prestazioni internet e collegamento con operatore URP/CUP, a disposizione dei soggetti presenti nella struttura sanitaria; a tale profilo di comunicazione (a costo zero per l’azienda sanitaria) si aggiunge quello della installazione di distributori automatici di bevande calde e fredde, spuntini, frutta, gelati e prodotti per l’igiene personale e per le più "impellenti necessità in situazione di ospedalizzazione"; infine veniva previsto, altresì, l’impegno di assumere (nella misura del 10%) soggetti assistiti dal Servizio di salute Mentale, l’impegno di finanziare la pubblicazione di una rivista mensile e, soprattutto, il versamento alla ASLBA di un canone annuo di Euro. 250.000,00 a titolo di rimborso forfettario per l’occupazione degli spazi nelle varie strutture dell’Azienda Sanitaria.
Pertanto nel servizio offerto dall’appellante la fornitura e G. di apparecchiature per la distribuzione automatica di prodotti appare avere un peso prevalente rispetto al quale l’installazione su pareti attrezzate di monitor touch screen e supporti telematici e informatici assume un carattere complementare ed aggiuntivo e, comunque, non certo idoneo a far ritenere, invece, accessoria l’installazione dei distributori automatici di bevande e generi di prima necessità.
3.1 – D’altra parte, atteso che l’appellante svolge attività commerciale, l’impegno di versare alla ASLBA un contributo annuo (per 6 anni) pari ad Euro. 250.000,00 (quale ristoro per l’occupazione delle aree necessarie per installare le suddette pareti modulari) ovviamente va rapportato agli introiti ricavabili dai suddetti distributori automatici secondo una previsione di fatturato in attivo, atteso che siamo di fronte ad un’iniziativa imprenditoriale privata di carattere economico, e non assistenziale né tanto meno di liberalità.
3.2 – Né, tra l’altro, l’affidamento diretto alla appellante del servizio in questione poteva avvenire senza il rispetto dei canoni di economicità e di buon andamento da parte della azienda sanitaria in questione: infatti la delibera n. 550/2008 definisce "contratto attivo" quello connesso all’approvazione del progetto del servizio elaborata dalla Società G. D. V. s.r.l., ma al riguardo non fornisce alcun elemento di riferimento economico, mentre dagli atti del giudizio si desume che la stessa Società G. D. V. s.r.l., nella gara per l’installazione di 80 distributori di bevande e spuntini bandita nello stesso periodo dalla ASLBA, avrebbe offerto un canone annuo di importo molto maggiore.
4. – Concludendo, quindi, preliminarmente respinte o assorbite le eccezioni di rito, va dichiarata inammissibile la costituzione in giudizio della ASLBA; nel merito, poi, l’appello va respinto, mentre l’atto di motivi aggiunti proposto (in questo secondo grado) dalla appellata D.I.A. s.r.l. va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
5. – La rilevante complessità del quadro di fatto, in cui vanno inserite delle vicende esaminate, costituisce motivo sufficiente per compensare integralmente le spese di questo grado di appello tra le parte costituite.
6. – Inoltre, considerata la presenza nei documenti di reiterati riferimenti (effettuati da ciascuna delle parti private in causa) a situazioni gestionali in cui l’ASLBA non avrebbe provveduto per alcuni anni né ad incassare importi alla stessa dovuti, né ad evitare ingiustificati arricchimenti di alcuni soggetti privati, si ritiene opportuno trasmettere la presente sentenza alla Procura Regionale della Corte dei Conti per la Puglia per eventuali iniziative di propria competenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza indicata in epigrafe, anche se con diversa motivazione in parte qua, mentre dichiara improcedibile per carenza di interesse i motivi aggiunti proposti dall’appellata.
Spese compensate per questo grado di giudizio.
Manda alla segreteria di questa Sezione di trasmettere copia della presente sentenza alla Procura Regionale della Corte dei Conti per la Puglia per gli eventuali seguiti di competenza.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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