Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La ricorrente ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Siniscola per servizi di giardinaggio (130.000 euro, contratto biennale) ed è stata esclusa per non aver adeguatamente "sigillato" le buste all’interno del plico.
Con ricorso consegnato per la notifica il 23.2.2011 e depositato il successivo 4/3 la Florarte ha impugnato la propria esclusione e gli atti successivi (aggiudicazione all’Ati controinteressata), formulando le seguenti censure:
1)violazione del bando di gara, art. 10 (principio della più ampia partecipazione alle gare e della par condicio) ed eccesso di potere (carenza o genericità della contestazione e della motivazione);
2) violazione di legge (art. 38 comma 3 del D. Lgs. 163/2006 – art. 2 DL 210/2002 conv. L. 266/2002- art. 3 comma 8 D.Lgs. 494/1996 (ora art. 90 comma 9 D Lgs. 81/2008) ed eccesso di potere (lacunosità dell’istruttoria, mancanza dei presupposti) – contestazioni nei confronti di Denti e dell’ATI aggiudicatario.
Si sono costituite in giudizio sia l’Amministrazione che il controinteressato aggiudicatario sostenendo l’infondatezza del ricorso (eccependo anche la tardività).
Alla Camera di consiglio del 20.4.2001 la domanda cautelare è stata riunita al merito, con richiesta del Collegio di deposito delle buste in originale (a cui a provveduto l’Amministrazione con deposito del 1.6.2011.
All’udienza del 22 giugno 2011 il ricorso è stato spedito in decisione.
Motivi della decisione
La ricorrente lamenta di essere stata esclusa illegittimamente a causa di non conforme "sigillatura" delle buste presentate in sede di gara.
L’esclusione è stata disposta nella seduta del 18.1.2011, alla presenza del titolare della ditta A.M..
Si può prescindere dall’esame dell’eccezione di irricevibilità essendo il ricorso infondato nel merito.
Il bando imponeva, a pena di esclusione, all’art. 10:
"un plico sigillato con ceralacca su tutti i lembi di chiusura"; all’interno del quale andavano inserite
– "3 buste separate, singolarmente sigillate" e recanti ciascuna l’indicazione del loro contenuto (ABC).
La ricorrente ha presentato correttamente il plico, ma le 3 buste al suo interno non recano alcuna "sigillatura". I lembi delle buste sono stati solo "incollati". Parte ricorrente sostiene di aver utilizzato una "colla speciale".
Sono state acquisite in giudizio le 3 buste che si presentano semplicemente chiuse, senza alcun sigillo supplementare (le firme/sigle apposte sono quelle della Commissione). Solo il plico che le racchiude ha i lembi sigillati con ceralacca.
Il Collegio ritiene che la modalità di "sigillatura" non poteva essere interpretata come mera chiusura per incollaggio (normale o speciale), in quanto le modalità applicate debbono essere "visibili" al fine di garantire sostanzialmente la segretezza e l’oggettiva impossibilità di apertura delle stesse senza lasciare segno. Le modalità potevano essere diverse (ceralacca, apposizione di firma, timbro o sigla) ma dovevano soddisfare il concetto di "sigillatura" previsto dal bando (che è diverso dalla mera "chiusura").
La Commissione ha quindi correttamente applicato le previsioni di gara ritenendo che le modalità di chiusura delle 3 buste non corrispondessero al requisito richiesto, con esclusione della ricorrente.
Come il Consiglio Stato sostiene in questa materia (sez. IV, 10 marzo 2011 n. 1553), la funzione "può essere assicurata solo se la sigillatura sia tale da impedire che il plico possa essere aperto senza che ne resti traccia visibile e possa essere anche solo teoricamente manomesso."
Sempre il Consiglio Stato, sez. VI, 06 luglio 2010, n. 4295 sostiene che laddove il bando di gara abbia richiesto ai concorrenti, in aggiunta alla chiusura delle buste, l’ulteriore accorgimento della loro "sigillatura", ha inteso imporre ai partecipanti alla selezione un onere ulteriore, funzionale ad evitare il rischio di manomissione delle buste e di alterazione del loro contenuto, una volta che le stesse fossero uscite dalla sfera di disponibilità dei partecipanti alla gara. Soltanto la sigillatura della busta (e non la semplice chiusura) consente quindi di verificare, attraverso l’accertamento della sua integrità, la non compromissione del basilare principio (posto a tutela di intuibili esigenze di trasparenza e par condicio competitorum) relativo all’intangibilità delle offerte a seguito dello spirare dei termini fissati per la loro presentazione. In astratto, con l’espressione "sigillato " non deve intendersi necessariamente l’apposizione sui lembi di chiusura delle buste di un’impronta su ceralacca, essendo anche ammissibili altri analoghi accorgimenti capaci di preservare il contenuto delle buste da rischi di manomissione; sono cioè ammessi accorgimenti, alternativi alla tradizionale sigillatura delle buste, ma tale non può essere l’utilizzo di una "colla speciale", non essendo sistema che può rendere (alla Commissione e ai concorrenti) "visibile" l’accorgimento alternativo utilizzato.
Per quanto attiene la specifica sanzione (esclusione) si evidenzia l’art. 10 del bando si apre con la dizione "a pena di esclusione", in riferimento alle modalità del plico; ma tale sfera di azione deve essere riconosciuta anche alle previsioni di modalità di redazione delle buste, soprattutto in ordine alle modalità di chiusura che garantiscono elementi fondamentali ed essenziali della gara pubblica (segretezza e impossibilità di accesso ai documenti contenuti nelle buste ed in particolare all’offerta ed al ribasso offerto).
Esclusa legittimamente dalla gara la ricorrente non ha alcuna legittimazione a contestare le offerte presentate dalle ditte contro interessate.
In definitiva il ricorso va respinto.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento di euro 1.500 in favore all’Amministrazione e 1.500 in favore del controinteressato costituito, per spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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