Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
RICORSO PRINCIPALE
Con ricorso consegnato per la notifica il 27/4/2010 e depositato il 7/5 le ricorrenti C.N.- S.B. hanno impugnato gli atti in epigrafe indicati, formulando le seguenti censure:
1) violazione e falsa applicazione della parte seconda, punto 7, del bando di gara – eccesso di potere per travisamento, difetto di istruttoria, illogicità, carenza di motivazione, violazione del principio di adeguatezza e proporzionalità – sussistenza del quinquennio di esperienza per la coordinatrice C.; – sussistenza dell’autorizzazione all’uso dei curricula degli operatori (ancorché in fogli separati);
2) illegittimità derivata degli atti impugnati, riferiti alla procedura "negoziata" successivamente indetta dall’amministrazione, sul presupposto dell’esito infruttuoso della procedura "aperta" a causa dell’esclusione di tutti concorrenti partecipanti; l’accoglimento dell’odierno ricorso avverso l’esclusione nella procedura aperta (sub vizio 1) travolgerebbe gli atti successivamente adottati (procedura negoziata)
IN VIA SUBORDINATA (ricorso principale) -sempre contro la procedura aperta:
3) violazione dei principi di adeguatezza e proporzionalità nelle pubbliche gare e nella determinazione delle cause di esclusione – eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, sviamento e violazione della causa tipica – violazione dell’articolo 97 della costituzione e dei principi di non aggravamento senza giusta causa dell’attività amministrativaillegittimità del bando di gara per la procedura "aperta" punto 7 parte seconda, qualora interpretato nel senso dell’assoluta necessità, a pena di esclusione di indicazione dei curricula del giorno preciso di inizio e fine dell’esperienza maturata nonché della dichiarazione necessariamente resa in calce i curricula per l’autorizzazione all’uso degli stessi tutti dati erano agevolmente desumibili dai curricula e dalla dichiarazione idonee rituale allegata,
contro la procedura negoziata:
4) illegittimità derivata – essendo stata promossa la procedura negoziata sul presupposto dell’esito infruttuoso della procedura aperta, l’illegittimità delle clausole del bando determinano, in via derivata, l’illegittimità di tutti gli atti inerenti la (successiva) procedura negoziata; l’annullamento delle clausole del bando travolgerebbe gli atti successivamente adottati nella seconda procedura, con obbligo dell’amministrazione a completare il primo procedimento previa riammissione delle ricorrenti alla prima gara;
IN ULTERIORE SUBORDINE (sempre ricorso principale) -contro procedura negoziata:
5) violazione dell’articolo 39 della LR Sardegna n. 5/2007eccesso di potere per carenza di presupposto, trattandosi di importo superiore a 1 milione di euro (soglia peraltro prevista solo per "lavori"), in mancanza di relazione alla Commissione e di attestazione del Dirigente per l’urgenza – illegittimità dell’indizione della procedura negoziata- illegittimità derivata degli atti inerenti la procedura negoziata (seconda esclusione di C.N. e aggiudicazione provvisoria al Consorzio);
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Con PRIMI MOTIVI AGGIUNTI consegnati per la notifica il 24/5/2010 e depositati il 25/5 la ricorrente C.N. ha formulato le seguenti ulteriori censure:
6) (avverso la procedura negoziata) – violazione e falsa applicazione dell’articolo 56 e 57 del codice contratti – eccesso di potere per carenza di presupposto – violazione dell’articolo 3 della legge 142/1990 – carenza assoluta di motivazione – omessa considerazione della sentenza della Corte costituzionale 411/2008 in relazione agli articoli 38 e 39 della legge regionale 5/2007 – illegittimità dell’indizione della procedura negoziata – illegittimità derivata dei successivi atti (esclusione della ricorrente e aggiudicazione provvisoria al consorzio).
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Con SECONDI MOTIVI AGGIUNTI (MOTIVI AGGIUNTI contro l’aggiudicazione definitiva a conclusione della seconda gara e anche INCIDENTALI (questi ultimi diretti a sostenere -in caso di accoglimento del ricorso incidentale del Consorzio avverso la prima gara- l’esclusione del Consorzio anche per "altri" motivi, neutralizzando il suo ricorso incidentale) consegnati per la notifica il 23/9/2010 e depositati il successivo 4/10, la ricorrente C.N. ha ampliato l’impugnazione anche ai seguenti atti:
*aggiudicazione definitiva del 17.8.2010 n. 262, atto conclusivo della procedura negoziata, a Network;
*gli atti della precedente procedura aperta (dove anche il Consorzio era stato escluso) nella parte in cui la Commissione non avrebbe rilevato "ulteriori" cause di esclusione a carico del Consorzio Network (nella prima gara), impugnazione condizionata al caso di accoglimento del ricorso incidentale promosso dal Consorzio (per l’esclusione di N.C.- S.B. nella prima gara anche per "ulteriori" motivi).
Le censure formulate in questa sede dalle ricorrenti principali (finalizzata ad ottenere l’esclusione del Consorzio dalla prima gara per "ulteriori" cause) sono le seguenti tre:
7)*violazione dell’art. 38 comma 1 lett. g e del punto 1 lett. e) del Disciplinare di gara – illegittimità derivata – omessa dichiarazione ex art 38 lett. g) (tasse) della presidente della cooperativa Alfabeta (Atzori Maria Paola); indicata quale esecutrice dal consorzio Network – dichiarazione compiuta solo dai rappresentanti il Consorzio
8)* violazione dell’art. 38 comma 1 lett. bc nonché del Disciplinare di gara – illegittimità derivata – la dichiarazione ex articolo 38 lett. b) – c) avrebbe dovuto essere resa anche dai tre consiglieri, stante la delega C. d. A. del 17/11/2007
9)*violazione dell’art. 49 del codice contratti in relazione all’art. 7 del Capitolato speciale e al punto 6 del Disciplinare di gara – illegittimità derivata – omesse dichiarazioni ex articolo 38 b)c)d)e) da parte della cooperativa La rondine (ausiliaria) consorziata – omessa dichiarazione ex articolo 38 d) – e) di Alfabeta (designata quale esecutrice del servizio) quale ausiliaria.
In questo atto le ricorrenti formulano anche istanza risarcitoria, per equivalente, in caso di mancato ottenimento del ristoro in forma specifica (aggiudicazione del servizio), stante la colpa della PA nel pronunciare l’esclusione, con quantificazione dell’utile di impresa nella misura del 10% o in subordine del 5%, oltre al danno curriculare fra l’1 e il 5%, con richiesta di definizione dei criteri ex art. 35 D Lgs 80/1998, oltre interessi e rivalutazione
Non sono state formulate autonome censure avverso il (secondo) atto di esclusione, pur impugnato per illegittimità derivata e/o effetto travolgente dall’eventuale caducazione della prima esclusione.
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Si è costituito in giudizio il Consorzio Network aggiudicatario della (seconda) procedura di gara (negoziata) sostenendo l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti, formulando anche RICORSO INCIDENTALE NETWORK, presentato per la notifica il 25.5.2010 e depositato in pari data (ove si contesta l’ omessa esclusione di C.N., nella prima gara, anche per i seguenti ulteriori motivi). Queste le censure avverso C.N.- S.B. (5 motivi):
A) violazione e falsa applicazione dell’articolo 38 comma 1 lett. mter e dell’articolo 38 comma 2 del codice contratti 163/2006 -omessa dichiarazione mter da parte della vice presidente di C.N. (Spampinato Eleonora) e amministratore unico di spazio bambini (Pace Andrea) – difetto di interesse a ricorrere -;
B) violazione del disciplinare di gara punto 7 – omessa sottoscrizione di Spampinato (vice Pres. C.N.) in riferimento alla dichiarazione relativa alla figura del Coordinatore;
C) violazione del disciplinare di gara punto 7 e dell’articolo 10 del capitolato speciale – omessa indicazione con precisione della data di inizio e fine delle esperienze professionali (non solo in anni e mesi, ma anche in giorni) – l’esperienza lavorativa degli operatori di Città nuova non sono chiari in merito all’effettiva quantificazione della esperienza lavorativa;
IN SUBORDINE (incidentale):
D) in via subordinata illegittimità del bando per violazione di legge ex articolo 38 comma 1 mter del codice contratti;
E) sempre in via subordinata, violazione e falsa applicazione della parte seconda punto 7, del disciplinare di gara- illegittimità del bando per violazione di legge ex articolo 38 comma 1 mter del codice contratti
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Con ordinanza del 23.6.2010 la domanda cautelare è stata respinta con la seguente motivazione:
"Considerato che, ad un primo sommario esame proprio della fase cautelare, appare fondato il motivo di ricorso incidentale con cui si deduce la violazione dell’art. 38, comma 1, lett. m – ter) del D. Lgs. n. 163/2006, tenuto anche conto che:
a) il bando imponeva di dichiarare l’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del citato D.Lgs. nessuna esclusa;
b) che la norma ha comunque carattere cogente;
c) che mentre il presidente ha correttamente reso la dichiarazione, facendo espresso riferimento anche alla causa di esclusione di cui alla lett. m. ter), non altrettanto ha fatto il vice presidente, anch’egli dotato di poteri di rappresentanza."
Con ordinanza n. 4336 del 16.9.2010,, il Consiglio di Stato sez. V, ha riformato l’ordinanza Tar, accogliendo l’appello di C.N., con la seguente motivazione:
"Considerato che l’appello involge questioni che necessitano, anche avuto riguardo al prospettato interesse strumentale della ricorrente alla ripetizione della gara, una approfondita indagine nella fase di merito;
Ritenuto che, avuto riguardo allo stato della procedura di gara, appare opportuno mantenere la situazione inalterata fino ad una accelerata decisione di merito".
All’udienza dell’11 maggio la causa è stata spedita in decisione.
Motivi della decisione
Sono state svolte 2 gare, la prima aperta, la seconda negoziata.
Nella prima procedura aperta (base d’asta euro1.343.442 offerta economicamente più vantaggiosa, con scadenza offerte 22.2.2010) tutte le concorrenti sono state escluse.
Nella procedura negoziata (indetta il 5.3.2010, base d’asta euro1.343.442) hanno partecipato sia C.N.- S.B. (che è stata esclusa), sia Consorzio Network (aggiudicatario).
Le ricorrenti C.N.- S.B. sono state escluse (per differenziati motivi) sia dalla prima che dalla seconda procedura.
Le ricorrenti aspirano innanzitutto alla riapertura della procedura aperta (previa declaratoria di illegittimità di quell’esclusione) al fine di ottenere l’aggiudicazione della prima gara.
In ogni caso impugnano (in via subordinata) anche l’indizione della procedura negoziata e, in via derivata, la correlata (seconda) esclusione (senza vizi propri) e l’aggiudicazione al Consorzio, sostenendo il proprio interesse strumentale.
Va considerato peraltro, fin d’ora, che C.N.- S.B. hanno partecipato, senza riserve, alla successiva procedura (negoziata), prestando sostanziale acquiescenza, quanto meno, rispetto alla decisione dell’Amministrazione di procedere all’indizione della procedura negoziata (andata deserta la prima gara, senza offerte valide).
Il Collegio ritiene di dover procedere, in ordine di priorità, all’analisi preliminarmente dell’ esclusione dalla prima gara (procedura aperta) di C.N.- S.B..
ESCLUSIONE NELLA PRIMA GARA (seduta Commissione del 23.2.2010 e nota del 2.3.10).
L’impugnazione della (prima) esclusione, pronunciata dalla commissione il 23/2/2010, nella gara aperta, contiene due autonome ragioni:
– nel curriculum della Coordinatrice C. Donatella le "esperienze lavorative" non sono state indicate con chiarezza nella "durata", elemento necessario ai fini del computo del quinquennio di esperienza specifica (coordinatore);
i curricula degli operatori non riportano l’autorizzazione all’uso dei medesimi da parte della ditta, come richiesto dalla parte seconda dell’articolo 7 del disciplinare.
Parte ricorrente sostiene che, in base al curriculum, C. avrebbe l’anzianità di 5 anni e 1 mese (3 mesi 2003, intero 2004, 2004, 2005, 2006, 9 mesi 2007, intero 2008, 1 mese 2009).
In realtà il Collegio rileva che -in relazione all’ esperienza (requisito minimo quinquennale), dichiarata dalla coordinatrice C.- risulta dal curriculum presentato che questa ha dichiarato male ed in modo impreciso sia la prima che la seconda esperienza professionale di Coordinatrice. C. ha formulato la dichiarazione nel c.v. datato 12.2.2009, nel seguente modo:
""dal 09/03 al 31/7/07" all’Asilo Nido "N." di Lecce gestito da A. e
– "dal 09/2007" all’Asilo Nido "N." di Lecce gestito da C.N.".
Nel primo caso non si comprende se le date si riferiscono, entrambe, all’anno 2007 o ad anni diversi (4 mesi o 4 anni?) e nel secondo manca il termine finale.
Anche considerando -in mancanza dell’esplicazione "a tutt’oggi"- la data di redazione del curriculum, del 12.2.2009, nell’incertezza del primo elemento, il requisito quinquennale non risultava dichiarato in modo idoneo e sufficiente dall’interessata.
La circostanza, poi, che fosse stato allegato agli atti di gara anche l’ "elenco" (raggruppato) degli operatori (dichiarazione predisposta dai rappresentanti delle società partecipanti), peraltro reso senza data, non muta la valutazione. Pur essendo l’elenco più preciso sul punto (per C. l’elenco indica le seguenti date:"settembre 03luglio 07 e settembre 07oggi", il Collegio ritiene che il curriculum doveva essere strumento "autosufficiente" ed essenziale (anche in termini formali) a dimostrare la sussistenza delle esperienze professionali, che dovevano essere rese in modo chiaro dai diretti interessati (Coordinatore), al fine di poter riscontrare, nell’autodichiarazione, la presenza dei requisiti.
L’"elenco" reso (dai rappresentanti delle ditte) non era idoneo, non provenendo dall’interessata, ad "integrare" i dati temporali di riferimento, da considerarsi essenziali; anche per la formalità della dichiarazione. L’anzianità specifica doveva trovare chiaro riscontro nell’ "autodichiarazione" compiuta dalla Coordinatrice (con i caratteri rafforzati probatori tipici delle dichiarazioni sostitutive).
Il Disciplinare (punto 7) era chiaro nel richiedere "con precisione la data di inizio e fine delle esperienze professionali (giorno, mese ed anno, pena l’esclusione)", sia nel curriculum che nell’elenco, con richiesta cioè di 2 dichiarazioni complete e coerenti (sia da parte del Coordinatore, col curriculum, sia da parte del partecipante, con l’elenco).
Il potere di soccorso della PA non può spingersi, appesantendo i tempi del procedimento, a sanare pacifici elementi a disposizione dei partecipanti, i quali hanno l’onere di fornire tutti gli elementi richiesti in modo chiaro e non confuso (con le formalità di legge), senza pretesa che l’Amministrazione debba compiere, in proprio, operazioni di "integrazione" fra diversi atti, aventi peraltro forma, provenienza e valore differenziato.
Oltretutto si rileva che la dichiarazione del Presidente e Amministratore delle 2 società (elenco) non era datata, con oggettiva comunque "indeterminatezza" in ordine all’individuazione del termine finale "oggi".
L’incertezza giustificava quindi la (prima) esclusione, per indeterminatezza dell’autodichiarazione compiuta da C. rispetto al requisito specifico quinquennale richiesto al punto 7 a) del bando.
In definitiva la prima disposta esclusione era legittima, già per il primo motivo.
Resta assorbita l’altra questione inerente il secondo profilo di esclusione sulle modalità di apposizione dell’autorizzazione all’uso dei c.v..
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CONTRO IL BANDO (principale)
La censura avverso il bando della prima gara (impugnato in via subordinata), art. 7 parte seconda, per l’esperienza del Coordinatore, non è fondata, in quanto è congrua la richiesta di dimostrazione dei 5 anni di anzianità come Coordinatore. Non di orpelli o formalismi si tratta, in quanto le autodichiarazioni presentate debbono essere coerenti con il raggiungimento del requisito, ponendo l’Amministrazione in grado di verificare fin da subito la "consistenza" dell’anzianità specifica con il ruolo di Coordinatore del servizio (con indicazione di tutti i dati temporali necessari per il computo).
Dunque i richiesti effetti derivati di "travolgimento" della successiva procedura di gara (negoziata) indetta dal Comune, non si producono, essendo stata C.N.- S.B. legittimamente esclusa nella prima gara.
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IMPUGNAZIONE INDIZIONE PROCEDURA NEGOZIATA (seconda gara).
Le ricorrenti, avendo partecipato, senza riserve, alla successiva procedura negoziata hanno prestato acquiescenza all’espletamento di tale modalità di selezione (a seguito della gara andata deserta, per esclusione di tutte le partecipanti). N.C.- S.B., con la partecipazione, non hanno legittimazione ad impugnare i presupposti per l’indizione della seconda procedura (procedura negoziata), che ricalca -in tutte le modalità sostanziali- quella precedente, aperta, andata deserta.
"La partecipazione a una procedura negoziata senza formulazione di alcuna riserva in ordine all’impugnativa o di alcuna contestazione della sua legittimità, costituisce comportamento acquiescente, denotando chiaramente ed univocamente la volontà di accettare la tipologia di gara scelta dall’Amministrazione procedente; sono pertanto inammissibili i successivi ricorsi avverso gli atti di indizione della suddetta procedura negoziata, di esclusione della medesima partecipante dalla gara e di aggiudicazione definitiva dell’appalto." (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 13 febbraio 2009, n. 795; T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 28 maggio 2010, n. 1362; T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 11 giugno 2008, n. 1351; T.A.R. Molise Campobasso, sez. I, 20 dicembre 2008, n. 1182; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 19 luglio 2006, n. 2899; Consiglio Stato, sez. V, 09 ottobre 2003, n. 6072).
L’impugnazione dell’indizione della gara negoziata, formulata in via subordinata, con il ricorso principale è dunque inammissibile.
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ESCLUSIONE NELLA SECONDA GARA (nota 29.3.2010)
La (seconda) esclusione di N.C.- S.B. è stata pronunziata per 2 distinti motivi:
a)Spazio Bambini ha omesso la dichiarazione ex art. 38 comma 1 mter;
b)gli operatori (9) non hanno dichiarato nei rispettivi curriculum "il servizio presso cui hanno lavorato" (indicando solo le mansioni), con impossibilità di valutare la sussistenza del requisito minimo di esperienza richiesto per gli operatori impiegati nelle due tipologie di servizio (Asilo Nido e Spazio Infanzia 0/3 e 3/6).
Il bando richiedeva per le assistenti d’infanzia con funzioni educative "il possesso di un’esperienza minima (cfr. punto 5 b):
di anni cinque (per almeno 5 degli 8 educatori del "Nido") "in attività educative in servizi di Asili Nido – Nidi d’Infanzia";e
di anni tre (per i 2 educatori dello "Spazio Infanzia" 0/3) "in attività educative in servizi di Asili NidoNidi d’Infanzia – Servizi Integrativi al Nido 0/3".
Dall’esame dei curricula presentati dalle 9 "assistenti all’infanzia" di C.N.- S.B. effettivamente non risultano le precise indicazioni di esperienza "specifica", come richiesto dal bando.
L’esperienza quinquennale, specifica in "attività educative" in "Asili Nido" (richiesta per almeno 5 educatori) non è stata provata.
Stralciando le posizioni delle 6 "ausiliarie" (R., P., D.S., G., L., C.), rimangono le posizioni di C. (Coordinatrice) e delle 8 "Assistenti di infanzia": M., G., P., P., C., D.M., M., B..
L’esperienza di educatore "specifica" "presso "Asili Nido"" è stata correttamente dichiarata solo da 5 soggetti:
da C., da M., da P., da P., da D.M..
Peraltro per D.M. il quinquennio di esperienza non era maturato, in quanto la dichiarazione è "da giugno 2006 ad oggi".
Per B. e M. le dichiarazioni sono invece generiche (mera indicazione come "assistente infanzia" e, per la seconda, anche di "coordinatrice") e non consentono di attestare lo specifico requisito di esperienza richiesto quale ""educatore di Nido"".
Anche la (seconda) esclusione è stata quindi disposta correttamente, per violazione della prescrizione del bando punto 5b (esperienza educatori), non emergendo sufficienti dati dalle autodichiarazioni compiute dalle interessate nei c.v..
A prescindere dall’altro motivo di esclusione decretato (disposta anche per omessa dichiarazione ex art. 38 mter da parte di Spazio Bambini), il partecipante N.C.- S.B. resta comunque escluso per il motivo connesso alla mancata dimostrazione dell’esperienza educativa di Nido, quinquennale, di almeno 5 educatori.
Essendo stata legittimamente esclusa, anche dalla seconda procedura, la ricorrente non ha legittimazione ed interesse ad impugnare l’aggiudicazione disposta nei confronti del Consorzio controinteressato, neppure ai soli fini strumentali per il rinnovo della gara (cfr. AP n. 4 7.4.2011).
Solo il ricorrente che ha "partecipato legittimamente" alla gara può far valere un interesse "finale" al conseguimento dell’appalto affidato al controinteressato, o, in via alternativa (e normalmente subordinata) l’interesse "strumentale" alla caducazione dell’intera gara.
E in questo caso non sussiste il requisito/presupposto necessario (partecipazione legittima) ai fini del riconoscimento della legittimazione.
Analogamente i (secondi) motivi aggiunti, anche incidentali (diretti cioè a sostenere "ulteriori" cause di esclusione del Consorzio nella prima procedura di gara), non sono sostenuti da un interesse qualificato, stante l’intervenuta legittima esclusione delle ricorrenti.
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Il ricorso incidentale promosso dal Consorzio (avverso la prima procedura di gara, nella parte sostiene che le ricorrenti principale non sarebbero state escluse anche per "altri" motivi; nonché avverso la propria esclusione) diviene improcedibile per carenza di interesse.
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In definitiva il ricorso va dichiarato in parte infondato e in parte inammissibile.
Improcedibile il ricorso incidentale.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese di giudizio, anche in considerazione del recente evolversi restrittivo della giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria in materia di interesse strumentale.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
respinge il ricorso principale (avverso la prima esclusione);
inammissibile il ricorso principale (avverso indizione seconda procedura);
improcedibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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