Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso ritualmente notificato alle Amministrazioni resistenti e depositato il 28.12.2010 la G.C. s.r.l., premesso che con bando ritualmente pubblicato il Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche di Sicilia e Calabria, Sede di Palermo, aveva bandito una gara per l’affidamento dell’appalto dei lavori di "completamento della riqualificazione del Colle Sant’Alfonso – Comune di Alimena (PA)"; che essa aveva presentato una offerta regolarmente ricevuta, ma era stata esclusa perché "sia la busta Adocumentazione, sia la busta Bofferta economica non recano all’esterno nessuna indicazione dell’oggetto della gara a cui si riferiscono"; che alla successiva seduta del 26 novembre 2010 la Commissione aveva provveduto all’apertura delle offerte economiche ed all’individuazione delle soglie di anomalia; che in seguito alla pubblicazione dei relativi risultati essa aveva appurato che la propria offerta sarebbe stata la migliore; tutto quanto sopra premesso, ha impugnato gli atti in epigrafe indicati lamentandone l’illegittimità per 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – violazione dei principi di cui all’art. 2 del D. Lg.vo 163/06 – violazione dei principi fissati in tema di favor partecipationis – eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza ed arbitrarietà – eccesso di potere per inutile aggravio della procedura di gara; 2) in via subordinata ed ove dovesse occorrere, illegittimità del bando di gara e del relativo disciplinare annesso per violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – violazione dei principi di cui all’art. 2 del D. Lg.vo 163/06; violazione dei principi fissati in tema di favor partecipationis – eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza ed arbitrarietà – eccesso di potere per inutile aggravio della procedura di gara.
All’adunanza camerale del 13.1.2011, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare della ricorrente, si è costituita l’Amministrazione resistente senza depositare memoria scritta ed instando per il rigetto del ricorso avversario.
All’esito della predetta adunanza il T.A.R. adito, con ordinanza n. 43/11, in accoglimento della predetta istanza cautelare, ha ordinato all’Amministrazione resistente di ammettere la ricorrente con riserva al prosieguo della procedura.
Con ricorso incidentale ritualmente notificato e depositato il 27.1.2011 si è costituita la controinteressata G. s.r.l., impugnando i verbali di gara in epigrafe indicati, nella parte in cui non avevano escluso la ricorrente principale, lamentandone l’illegittimità per violazione e falsa applicazione della lex specialis.
Con ricorso incidentale per motivi aggiunti ritualmente notificato e depositato il 7.4.2011 la controinteressata ha poi ulteriormente lamentato l’illegittimità degli atti già impugnati per violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1 del D. Lg.vo 163/2006, nonché del disciplinare di gara.
Con memoria depositata il 17 maggio 2011 l’Amministrazione resistente ha eccepito la legittimità del proprio operato, rispettoso della lex di gara siccome discrezionalmente fissata dall’Amministrazione stessa; ha concluso per il rigetto del ricorso principale.
All’udienza pubblica del 7.6.2011 i ricorsi, su concorde richiesta dei procuratori delle parti, sono stati trattenuti in decisione; all’esito di tale udienza il Tribunale ha emesso dispositivo di sentenza con cui ha accolto il ricorso principale, rigettato quello per motivi aggiunti e condannato l’Amministrazione resistente e la controinteressata a rifondere alla ricorrente le spese di lite.
Motivi della decisione
E’ pregiudiziale l’esame del ricorso incidentale e per motivi aggiunti, coi quali la controinteressata, al fine di paralizzare il ricorso principale, ha lamentato la mancata esclusione della ricorrente dalla gara per la quale si controverte, deducendo ulteriori due motivi (rispetto a quello impugnato dalla ricorrente medesima).
Ancora più pregiudiziale sarebbe l’esame delle eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità dei predetti gravami, ma ritiene il Collegio di potere considerare assorbiti tali profili, stante l’infondatezza nel merito delle censure svolte dalla controinteressata.
Con l’unico motivo aggiunto – rubricato "violazione e falsa applicazione della lex specialis" – la C.P. di T.P. & C. s.n.c. lamenta la mancata esclusione della ricorrente perché l’indicazione dell’oggetto della gara difetterebbe non solo sulle buste interne (oggetto questo del ricorso principale) ma anche su quelle esterne.
La censura è infondata in fatto, posto che la copia della busta esterna prodotta in giudizio dalla ricorrente reca regolarmente l’oggetto della gara (la dicitura è, per la precisione, "Lavori di completamento della riqualificazione del colle S. Alfonso Comune di Alimena (Pa) CUPG15C09000080006CIG 054922961A Importo a base d’asta Euro 1.286.576,36- termine entro le ore 13.00 del 24.11.2010 – gara del giorno 25.11.2010 alle ore 10.00") e l’indicazione dell’offerente.
Con l’unica censura articolata nel ricorso incidentale per motivi aggiunti – rubricata "violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1 del D. Lg.vo 163/2006, nonché ai punti del disciplinare di gara" – la controinteressata ha poi lamentato l’illegittimità della mancata esclusione della ricorrente, la cui dichiarazione ex art. 38 comma 1, lett. mter) non sarebbe conforme allo schema normativo.
Anche tale censura è infondata.
I legali rappresentanti della ricorrente hanno espressamente dichiarato "di non essere iscritti nel casellario informatico dell’A.V.C.P. per non avere denunciato all’autorità giudiziaria di essere stati vittima dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale".
Appare al Collegio che, al di là della ricostruzione ermeneutica per vero non perspicua operata dalla controinteressata, lo spirito e la lettera dell’art. 38 comma 1, lett. mter possano dirsi rispettate dalla dichiarazione della ricorrente.
Poiché la dichiarazione di cui all’art. 38 comma 1 lett. mter riguarda la non ricorrenza della causa di esclusione della mancata denunzia all’autorità giudiziaria di alcuni reati subiti (mancata denunzia che deve peraltro emergere dalla richiesta di rinvio a giudizio del P.M. e deve essere comunicata all’AVCP), è evidente che con la dichiarazione di non essere stati vittima di tali reati e che pertanto nulla risulta nel casellario dell’AVCP il concorrente esclude in radice la sussistenza della causa di esclusione in parola che presuppone proprio ed in primis l’esistenza di quei reati in danno del dichiarante.
Alla luce delle argomentazioni che precedono, dunque, il ricorso incidentale e per motivi aggiunti devono essere rigettati; può passarsi, quindi, all’esame del ricorso principale.
Con una unica ed articolata censura – rubricata "violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; violazione dei principi di cui all’art. 2 del D. Lg.vo 163/06; violazione dei principi fissati in tema di favor partecipationis; eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza ed arbitrarietà; eccesso di potere per inutile aggravio della procedura di gara" – la ricorrente ha impugnato tanto il verbale di esclusione quanto il presupposto bando di gara nella parte in cui esso prevede a pena di esclusione l’indicazione dell’oggetto dell’appalto non solo sulla busta esterna dell’offerta ma anche nelle buste interne.
Il motivo è fondato, poiché la doppia indicazione de qua, come osservato già in seno all’ordinanza cautelare resa in corso di causa, costituisce inutile formalità non sorretta da alcuna apprezzabile ratio ed aggravante il procedimento, dal momento che la riconducibilità dell’offerta alle imprese partecipanti ed alla specifica gara è sufficientemente garantita dalle indicazioni apposte sulla busta esterna che contiene quelle interne (T.A.R. Sicilia Catania, Sez. II, 12/02/2010, n. 202; T.A.R. Sardegna Cagliari, Sez. I, 09/10/2009, n. 1526;T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 25.7.2008 n. 9417; Consiglio Stato, Sez. V, 8.6.2000, n. 3255).
In altri termini, "l’inserimento di clausole che prevedono la sanzione dell’esclusione, deve essere giustificata da un particolare interesse pubblico, al fine di evitare un mero formalismo, che finirebbe per pretendere dai concorrenti un comportamento accuratamente diligente per finalità non degne di nota o di rilievo (C.d.S, Sez.V, 5289/2007). Di conseguenza le clausole che comminano l’esclusione devono rispondere al canone di ragionevolezza (C.d.S., Sez. IV, 308/2006). Sicché la verifica della regolarità della documentazione va condotta tenendo conto della tendenza alla semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici (TAR Calabria, Sez. I, 326/2006); ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata la preferenza al favor partecipationis con applicazione del principio di sanabilità delle situazioni di irregolarità formali delle procedure concorsuali" (T.A.R. Sicilia Catania, Sez. II, 12/02/2010, n. 202).
Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso principale deve essere accolto e, per l’effetto, devono essere annullati i verbali di gara con cui è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla procedura per cui è causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Prima,
definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, accoglie quello principale;
rigetta quello incidentale.
Condanna l’Amministrazione resistente e la controinteressata, in solido, a rifondere al ricorrente le spese di lite che liquida in complessive Euro 4.000,00 oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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