Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1.- Con ricorso al TAR Toscana la s.a.s. E. P. di R. M. e &, in persona del legale rappresentante, domandava: a) l’accertamento delle somme effettivamente dovute al Comune di Pescia a titolo di costo di costruzione e oneri di urbanizzazione relativi alla concessione edilizia n. 108/2001 per la costruzione di un fabbricato condominiale ad uso di civile abitazione; b) l’annullamento della nota comunale del 3.8.2000, con la quale sono stati determinati i predetti costi ed oneri, rispettivamente, in lire 99.476.213 (oggi euro 51.375,18) e in lire 425.565.075 (oggi euro 219.786,02) nonché delle note comunali 9.7.2001, 13.7.2001, 6.10.2003, 27.10.2003 e 27.11.2003 relative alle scadenze delle rate delle predette somme; c) l’annullamento della concessione edilizia nella parte in cui contiene la determinazione delle suddette somme; d) l’eventuale ripetizione delle somme indebitamente già corrisposte agli stessi titoli.
1.1- La società istante esponeva di aver presentato domanda di rilascio della concessione edilizia per la costruzione del fabbricato, nella vigenza della legge regionale n. 41/1984 sulla cui base la richiedente riteneva avrebbero dovuto essere calcolati gli oneri concessori; cionondimeno il Comune, entrata in vigore la legge regionale n. 52/1999, e rilasciata la concessione edilizia (n. 108 del 9.7.2001) avrebbe illegittimamente applicato i parametri, più onerosi previsti dalle nuove disposizioni, nonostante le numerose richieste della società istante volte all’applicazione dell’art. 44 della legge stessa, recante disposizione transitoria nel senso prospettato dalla ricorrente. Quest’ultima quindi deduceva, in sintesi, i seguenti motivi:
– violazione dell’art.44 della legge n. 52/99, di cui il Comune ha fatto applicazione, essendo la norma entrata in vigore il 5.2.2000 e cioè il giorno successivo alla presentazione della propria domanda di rilascio di concessione edilizia;
– difetto di motivazione e di istruttoria: non sono specificate le ragioni giuridiche che hanno condotto al diniego di applicazione dei parametri contenuti nella legge regionale n. 41/84 in vigore fino al 4.2.2000 e i criteri seguiti nelle operazioni di calcolo degli oneri concessori.
1.3 – Con la sentenza n.989 del 2005, il TAR adìto, risolte alcune questioni preliminari, respingeva il ricorso.
1.4.- Con un successivo ricorso al TAR Toscana, la società E. P. impugnava altresì della Cartella di pagamento n. 089 2009 00053992 14 ammontante a complessivi Euro 249.944,73, nel frattempo notificata (in data 28/07/2009) dalla società GeritE., incaricata della riscossione.
2.- Con sentenza n. 1552/2010, redatta in forma semplificata, Il TAR dichiarava inammissibile questo secondo ricorso, in quanto proposto avverso un atto di mera esecuzione di precedenti determinazioni assunte dal Comune di Pescia, già esaminate dal Tribunale.
3.- Entrambe le sentenze, sopra richiamate hanno costituito oggetto di impugnazione innanzi a questo Consesso da parte della società E. P., la quale ne ha chiesto la riforma alla stregua di motivi riassunti nella sede della loro trattazione da parte della presente decisione.
3.1- Nei due giudizi si sono rispettivamente costituite le amministrazioni interessate (Comune di Pescia e s.p.a Gerit) resistendo ai gravami ed esponendo in successive memorie le proprie argomentazioni difensive. I due ricorsi in appello sono stati posti in decisione.
4.- Evidenti ragioni di connessione permettono di disporre la riunione dei gravami in trattazione al fine di deciderli con unica pronunzia. La controversia sottoposta alla Sezione concerne (con riferimento al primo ricorso) il diritto, vantato dalla società appellante, a corrispondere oneri di urbanizzazione (per rilascio di concessione edilizia) in applicazione della norma transitoria dell’art. 44 della legge regionale toscana n.52/1999, vale a dire da determinarsi nella misura previgente, più favorevole, rispetto a quella introdotta dalla legge citata ed applicabile alle concessioni rilasciate dopo la sua entrata in vigore. Il secondo gravame controverte di atto consequenziale al modo di determinazione degli oneri, ponendo in discussione la legittimità della cartella esattoriale emessa per la riscossione delle somme come sopra determinate e contestate.
5.- In merito al tema centrale del contendere, introdotto dal primo ricorso, la sentenza impugnata ha precisato le tesi in contrapposizione, evidenziando che "la questione che il Collegio è chiamato a risolvere concerne la disciplina applicabile, quanto ai parametri di calcolo degli oneri concessori, in relazione ad una domanda di rilascio di concessione edilizia presentata al Comune il 4.2.2000, il giorno precedente l’entrata in vigore della legge regionale n. 52/99 che reca parametri più onerosi rispetto alla disciplina precedente (legge regionale n. 41/84). La società ricorrente sostiene che, in virtù della norma transitoria di cui all’art. 44 della predetta legge regionale n. 52/1999, doveva essere applicata la normativa precedente più favorevole, applicazione che era stata espressamente richiesta al Comune in data 2.4.2002.
Il Comune sostiene invece che la normativa applicabile è quella vigente al momento del rilascio della concessione edilizia che è avvenuto il 9.7.2001, quando erano ormai operanti la nuova legge e i nuovi parametri di calcolo.
Il TAR, richiamandosi a propria precedente pronuncia, (n. 986/2001) ha respinto al tesi della società E. P. rilevando in sintesi che:
– l’art. 19, comma 4, della legge regionale citata prevede che "ai fini della determinazione dell’incidenza degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, si applicano le tabelle allegate alla presente legge";
– in materia di determinazione degli oneri concessori, vige il principio generale secondo cui per l’entità del contributo si applicano i parametri normativi vigenti al momento del rilascio della concessione edilizia, principio che, in base a norme particolari, può essere derogato;
– la norma transitoria di cui all’art. 44, comma 1, della legge regionale n. 52/99 prevede una tale deroga disponendo che "alle richieste di concessione ed autorizzazione edilizia presentate prima dell’entrata in vigore della presente legge si applicano, su istanza dei richiedenti, le norme vigenti al momento della presentazione";
– la predetta norma transitoria, nel riconoscere tale facoltà, non indicando entro quale termine debba essere presentata l’istanza del trattamento più favorevole, induce logicamente a ritenere che la facoltà debba essere esercitata nelle more del procedimento destinato a concludersi con il rilascio della concessione;
nel caso in esame la domanda per l’applicazione della norma transitoria è stata presentata ben oltre la definizione del procedimento mediante il rilascio della concessione edilizia cui i contributi afferiscono.
Avversa questo orientamento l’appellante, ribadendo la tesi che in virtù della norma transitoria di cui all’art. 44 della predetta legge regionale, doveva essere applicata la normativa precedente più favorevole, e sottolineando che tale applicazione era stata espressamente richiesta al Comune in data 2.4.2002, in regime di "vacatio legis", e quindi prima dell’entrata in vigore delle nuove e meno favorevoli misure di contribuzione. Respingendo la tesi dell’appellante, il primo giudice ha motivato per l’inapplicabilità delle vecchie tabelle nonostante l’art. 44 poiché, entrata in vigore la legge n.52 con le nuove tabelle, la domanda di avvalersi della norma transitoria non è stata presentata in pendenza del procedimento di rilascio della concessione ma dopo questo.
Il Collegio ritiene di dovere aderire alla tesi avanzata dalla società appellante e pertanto di accogliere entrambi i ricorsi.
Al riguardo occorre premettere alcune considerazioni:
– deve ribadirsi, sotto il profilo temporale, la regola per cui la determinazione degli oneri di urbanizzazione avviene, in via generale, secondo il principio "tempus regit actum";
– il rilascio della concessione segna il momento costitutivo dell’obbligazione di corrispondere gli oneri di urbanizzazione, che deve avvenire alla luce di tutte le norme applicabili alla fattispecie;
– la non corretta determinazione degli oneri lede una posizione di diritto soggettivo, regolata dalla legge, che può essere fatta valere nell’ordinario termine di prescrizione.
Ciò premesso la questione controversa si caratterizza non per il fatto che il Comune, in ossequio al principio del "tempus regit actum", ha applicato lo "ius superveniens" alla domanda di concessione (presentata peraltro sotto l’impero delle precedente legge) e costituito dalle nuove e più gravose tabelle, ma perché, successivamente, il concessionario (avvalendosi della cennata norma transitoria della stessa legge) ha richiesto la determinazione degli oneri in base alla previgente normativa.
Osserva anzitutto il Collegio che, come il rilascio della concessione, anche la determinazione dei relativi oneri è avvenuta sotto la vigenza della sopraggiunta legge regionale n. 52/1999, della quale fa parte incontestabilmente anche la norma transitoria dell’art. 44.
Emerge poi che le nuove tabelle di determinazione erano inapplicabili alla fattispecie di riferimento, proprio per gli effetti esplicati dalla norma transitoria dell’art. 44; quest’ultima, in sostanza, sia pure previa presentazione di specifica domanda (che si avvicina all’esercizio di una sorta di diritto potestativo), ha introdotto una deroga al principio del "tempus regit actum", comportando l’applicazione del previgente sistema di computo degli oneri nonostante che ad esso si provveda in relazione a concessione emessa sotto l’imperio della nuova normativa. Questa ricostruzione, ad avviso del Collegio, opera necessariamente nei casi, come quello in trattazione, in cui non si rileva nella legge alcun termine entro il quale il concessionario debba chiedere la determinazione dell’importo degli oneri che deve corrispondere. E poiché la posizione tutelata dalla norma transitoria in questione riveste natura di diritto soggettivo (patrimoniale, ad una più favorevole determinazione degli oneri) deve concludersi che il concessionario può esercitarlo (anche a contestazione della pretesa comunale e mediante azione di accertamento) sicuramente anche in un momento successivo alla chiusura del procedimento da parte dell’atto che assente la concessione edilizia, purchè sotto la vigenza o per l’effetto di norma che quel diritto prevede. Ne deriva che al diritto del ricorrente come sopra delineato corrisponde il dovere dell’amministrazione di procedere alla determinazione degli oneri secondo la legge anche a fronte di una concessione già rilasciata.
Né questa tesi può essere validamente smentita dal prosieguo delle motivazioni rese dal TAR, per il quale è "logico ritenere che la facoltà debba essere esercitata nelle more del procedimento destinato a concludersi con il rilascio della concessione". Il giudice di prima istanza ha supportato questo orientamento ritenendo che: "diversamente la norma avrebbe previsto l’applicazione della disciplina precedente – in modo automatico e quindi a prescindere dalla "istanza" degli interessati – a tutte le domande presentate prima della entrata in vigore della nuova legge"; ed ancora che: "una siffatta interpretazione dell’art. 44, comma 1, in esame, di contenuto derogatorio rispetto al principio generale, deriva dalla natura stessa della disposizione, inclusa tra le norme transitorie che sono dirette proprio a consentire il passaggio da una ad un’altra normativa; che non è però consentito attribuire alla norma un significato ulteriormente derogatorio rispetto allo schema legale tipico – che resta fondato, in generale, sul momento del rilascio del titolo edificatorio, quale elemento temporale di individuazione delle tabelle applicabili".
Deve anzitutto essere esclusa la validità logica dell’argomentazione per cui la necessità della domanda militerebbe per l’inapplicabilità del beneficio alle domande presentate dopo la concessione; il fatto che il beneficio non venga riconosciuto d’ufficio non è di per sé un indice interpretativo per negarne l’applicazione.
Ma, osserva il Collegio, la tesi del TAR non può essere condivisa nella sua sostanza giuridica poiché, dopo aver peraltro ammesso la portata derogatoria della norma di legge, il primo giudice ne esclude immotivatamente ogni operatività, limitandosi ad affermare, in assoluta ed apodittica prevalenza del principio "tempus regit actum", che in un momento successivo all’emissione del rilascio del titolo non sia possibile avanzare la richiesta derogatoria. In tal modo non viene data alcuna interpretazione della norma in parola ma si provvede semplicemente a non applicarla.
Per dare invece effettivo senso all’esistenza della disposizione (secondo noto canone interpretativo) va anche qui ribadito che allorquando l’amministrazione provveda a determinare gli oneri relativi ad una concessione rilasciata sotto l’impero di una nuova legge, la quale preveda tuttavia l’applicazione a domanda di un regime transitorio di maggior favore, si debba tenere conto di tale istanza del concessionario ove questa sia stata presentata anche dopo il rilascio della concessione; ed in particolare, se gli oneri sono stati già determinati, che occorre provvedere ad adeguarne il conteggio sulla base della domanda di applicazione della norma transitoria.
Un ultima osservazione, per completezza, riguarda l’irrilevanza del fatto che la domanda sia stata presentata nel periodo di "vacatio" della legge n. 52/1999 e quindi allorquando non era ancora formalmente in vigore anche la norma transitoria in quella legge inserita. Ed invero da un lato la sopravvenuta vigenza della disposizione che permette l’applicazione del sistema precedente, non esenta dall’esaminare la domanda anche se presentata nel periodo di "vacatio legis", se la legge non prevede precisi ed inderogabili termini procedimentali, in applicazione dei quali l’istanza possa essere giudicata intempestiva (come anche tardiva).
6.- Il secondo appello deve essere accolto per derivazione. L’illegittima determinazione degli oneri come sopra evidenziata, determina infatti l’illegittimità della cartella esattoriale, poiché questa viene ad essere privata del suo naturale presupposto giuridico, costituito dalla debenza dell’importo come determinato.
7.- Conclusivamente i due ricorsi debbono essere accolti.
– Sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio, attesa la sufficiente complessità delle questioni sollevate e trattate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunziando in merito ai ricorsi in epigrafe, e previa riunione dei medesimi, li accoglie e, per l’effetto ed in riforma delle sentenze impugnate, accoglie i ricorsi di primo grado, annullando i provvedimenti impugnati.
Dichiara il diritto della società appellante alla determinazione degli oneri di urbanizzazione in controversia ai sensi dell’art. 44 legge regionale toscana n.52/1999.
Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.