Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La Prefettura di Varese ha respinto l’istanza di emersione irregolare presentata dal ricorrente in quanto lo straniero risulta condannato per immigrazione clandestina.
Contro il suddetto atto il ricorrente ha sollevato i seguenti motivi di ricorso.
I) Violazione di legge in quanto il reato di immigrazione clandestina non rientrerebbe tra quelli ostativi all’emersione perché non previsto dall’art. 380 e dall’ art. 381 c.p.p.
II) Eccesso di potere per difetto di motivazione e violazione dei principi generali dell’azione amministrativa.
La difesa erariale ha chiesto la reiezione del ricorso.
All’udienza del 24 maggio 2011 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
2. Il ricorso è fondato.
Il Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria, con la sentenza 10 maggio 2011 n. 8, ha statuito che la vicenda in esame trae origine dalla circostanza che il legislatore italiano, nell’esercizio di una facoltà espressamente stabilita dalla Direttiva n. 115 del 2008 (art. 4, comma 3, in tema di disposizioni più favorevoli), ha previsto il beneficio della emersione del lavoro irregolare, con effetto estintivo di ogni illecito penale e amministrativo (art. 1ter, comma 11, l. n. 102 del 2009), a favore di una limitata cerchia di lavoratori, ma anche dei rispettivi datori di lavoro, che li impiegano per esigenze di assistenza propria o di familiari non pienamente autosufficienti o per lavoro domestico.
Tale misura, tuttavia, non può essere concretamente accordata dall’Amministrazione ove sia stata emessa condanna dello straniero interessato per il reato di cui all’art. 14, comma 5ter, più volte citato, che, come si è visto, punisce lo straniero che non abbia osservato l’ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato.
Ma la previsione di tale fattispecie penale, e le conseguenti condanne, non sono più compatibili con la disciplina comunitaria delle procedure di rimpatrio.
In conformità, infatti, all’orientamento costantemente seguito dalla Corte di Lussemburgo (a partire dalla sentenza Simmenthal in causa 106/77), e dalla stessa Corte costituzionale italiana (con la sent. n. 170 del 1984 e successive), anche la recentissima sentenza comunitaria afferma che è compito del giudice nazionale assicurare la "piena efficacia" del diritto dell’Unione, negando l’applicazione, nella specie, dell’art. 14, comma 5ter, in quanto contrario alla normativa dettata dalla Direttiva n. 115 del 2008, suscettibile di diretta applicazione.
"L’effetto di tale diretta applicazione- ha puntualizzato la Corte – non è quindi la caducazione della norma interna incompatibile, bensì la mancata applicazione di quest’ultima da parte del giudice nazionale al caso di specie, oggetto della sua cognizione, che pertanto sotto tale aspetto è attratto nel plesso normativo comunitario." (Corte Cost. n. 168 del 1991).
Deve concludersi che l’entrata in vigore della normativa comunitaria ha prodotto l’abolizione del reato previsto dalla disposizione sopra citata, e ciò, a norma dell’art. 2 del codice penale, ha effetto retroattivo, facendo cessare l’esecuzione della condanna e i relativi effetti penali.
Tale retroattività non può non riverberare i propri effetti sui provvedimenti amministrativi negativi dell’emersione del lavoro irregolare, adottati sul presupposto della condanna per un fatto che non è più previsto come reato.
Ne consegue che il ricorso va accolto con riferimento al primo motivo di ricorso ed il provvedimento impugnato va annullato.
Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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