Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La società M.E. s.r.l. ha partecipato in ATI con S. s.r.l. alla gara indetta dal Comune di Foligno con il bando del 25 maggio 2009, pubblicato l’8 giugno 2009, per l’affidamento in concessione del servizio per la verifica ed il controllo dell’esercizio e manutenzione degli impianti termici, ai sensi dell’art. 31 della legge n. 10/1991 e dell’art. 11, co. 18 del DPR n. 412/1993 e per l’aggiornamento del catasto degli impianti termici ricadenti nel territorio del Comune di Foligno, per la durata di anni due e per un ammontare presunto di Euro. 425.000,00.
1.1. La I.A. s.r.l., in sede di apertura delle offerte avvenuta il 9 luglio 2010, ha presentato dei rilievi sulla legittimità della partecipazione dell’ATI M.E. s.r.l. con S. s.r.l., per violazione dell’art. 23bis, co. 9, della legge n. 133/2008 e dell’art. 13 della legge 248/2006 sull’assunto che la M.E. s.r.l. sarebbe controllata dalla M. s.p.a., società pubblica costituita dalla Provincia di Enna e altri Comuni fra Enna e Caltanissetta per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività dei suddetti comuni e in quanto la M.E. s.r.l. riceverebbe affidamenti diretti dai detti enti pubblici.
1.2. Da informazioni acquisite dal Comune di Foligno sarebbe risultato che la M.E. s.r.l. opera nel libero mercato, non ha alcun affidamento diretto di servizi di verifiche di impianti termici né di altri servizi pubblici locali da parte di enti pubblici e che la M.E. s.r.l. è interamente partecipata dalla società mista M. s.p.a. con sede in Enna, il cui capitale sociale è posseduto per il 49% dalla Società Promo Eco s.r.l. e per il 51% dai seguenti enti pubblici: Provincia Regionale di Enna 20%, Provincia Regionale di Caltanissetta 10%, Provincia Regionale di Messina 5,5%, Comune di Piazza Armerina 2,5%, Comune di Pietraperzia 0,5%, Comune di Agira 0,5%, Comune di Centuripe 12%.
1.3. Sui rilievi proposti dalla I.A. s.r.l., il Comune di Foligno ha interpellato, il 12 agosto 2009, l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture che con il parere n. 42, del 1 marzo 2010, ha ritenuto che la M.E. s.r.l. non incorra nel divieto dell’art. 23bis, co. 9, della legge 133/2008, in quanto non risulta provato che la società fosse titolare di affidamenti diretti al momento della presentazione dell’offerta nè successivamente.
1.4. Con lo stesso parere l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture ha però ritenuto applicabile alla M.E. s.r.l.. il divieto posto dall’art. 13, co. 1, del D.L. n. 233/2006 in quanto il capitale sociale della M.E. s.r.l. era posseduto interamente dalla M. s.p.a., la quale è società mista pubblico privata che svolge, mediante affidamento diretto degli Enti pubblici che la compongono, una serie di attività strumentali e funzioni amministrative esclusivamente per gli Enti soci.
1.5. Sempre secondo l’Autorità il divieto dell’art. 13 del D.L. n. 223/2006, applicabile alla M. s.p.a. si estenderebbe alla società di secondo grado e cioè la M.E. s.r.l., al fine di evitare distorsioni ed alterazioni della concorrenza.
1.6. Nonostante le controdeduzioni al parere della M.E. s.r.l. la commissione di gara del Comune di Foligno, con il verbale del 14 aprile 2010, ha escluso dalla gara l’ATI M.E. s.r.l. con SEA s.r.l. in quanto la capogruppo del costituendo raggruppamento M.E. s.r.l. rientra nel divieto di cui all’art. 13, co. 1, D.L. 223/2006 convertito in L. 248/2006 per le motivazioni riportate nel parere dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici n. 42/2010, il cui valore non può essere contestato sulla base di diversa giurisprudenza, formatasi, peraltro, sui casi non del tutto analoghi al presente. Conformemente a quanto espresso dall’Autorità, il divieto in questione, volto ad evitare distorsioni e alterazioni della concorrenza, non può essere eluso attraverso la costituzione di una società di secondo grado, pur avente un oggetto sociale diverso dalla produzione di beni e servizi strumentali alle amministrazioni che le hanno costituite.
1.7. Avverso l’esclusione, comunicata alla M.E. s.r.l. con nota del 14 aprile 2010 è dedotta un’unica complessa censura di violazione di legge ed eccesso di potere per erronea e falsa applicazione dell’art. 13 del D.L. n. 233/2006 convertito nella L. n. 248/2006 e violazione dell’art. 41 cost.
2. Nel ricorso si è ritualmente costituito il comune di Foligno, con memoria e documenti chiedendo il rigetto dell’avversa censura.
2.1. La domanda cautelare è stata rigettata con ordinanza n. 81/2010 del 26 maggio 2010.
2.2. Con memoria difensiva del 3 giugno 2011 il Comune ha dato atto che la Commissione di gara aveva proseguito nelle operazioni di gara le operazioni di verifica delle offerte tecniche dei concorrenti ammessi, assegnando i relativi punteggi e aveva proceduto all’apertura delle offerte economiche e formato la graduatoria in base ai punteggi totali conseguiti da ciascun concorrente.
2.3. La ricorrente diffidava il Comune dallo stipulare il contratto ed assegnare il servizio prima della decisione nel merito del ricorso.
2.4. Con determinazione dirigenziale n. 478 del 21 aprile 2011 la gara è stata definitivamente aggiudicata ad Italgas Ambiente di Pescara con il punteggio di 81.1678. Il provvedimento è stato comunicato alla ricorrente a mezzo fax in data 18 maggio 2011. E’ in atti (doc. 19 depositato dal Comune di Foligno in data 1 giugno 2011) il rapporto conferma messaggi al n. 00935533460 con annessa la nota in copia conforme all’originale in pari data diretta alla società M.E. s.r.l. con oggetto "comunicazione aggiudicazione definitiva (art. 79 co. 5 lett. a) D.Lgs. n. 163/2006)".
2.5. Al momento della spedizione della presente causa a sentenza l’aggiudicazione definitiva sebbene regolarmente comunicata e pienamente conosciuta dall’ATI M.E., non risulta ritualmente impugnata né con separato ricorso né con motivi aggiunti al ricorso ora in esame.
3. Consegue l’improcedibilità, per sopravvenuto difetto d’interesse, del ricorso proposto avverso l’esclusione dalla gara pubblica da parte dell’ATI M.E., non avendo la concorrente provveduto ad impugnare il provvedimento di aggiudicazione definitiva (Cons. St. sez. V, 26 novembre 2008, n. 5845).
3.1. Secondo la costante giurisprudenza amministrativa (Cons. St. V, 13 luglio 2006, n. 4416), l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva costituisce un elemento essenziale per la conservazione dell’interesse processuale in quanto tale possibilità di immediata impugnazione dell’atto lesivo non si deve tradurre in un esonero dal dovere di impugnare anche l’atto finale.
3.2. Ai sensi dell’art. 79 co. 5 lett. a) D.Lgs. n. 163/2006, l’amministrazione comunica di ufficio l’aggiudicazione definitiva… all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni… (omississ).
3.3. All’art. 79 co. 5 lett. a) D.Lgs. n. 163/2006 rinvia l’art. 120, co. 5, D.Lgs. n. 104/2010 laddove stabilisce in trenta giorni dalla ricezione della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, il termine per proporre il ricorso ed i motivi aggiunti avverso gli atti delle procedure di affidamento oppure atti diversi da quelli già impugnati.
3.4. La decorrenza del predetto termine è inequivocabilmente fissata al giorno 18 maggio 2011, in cui la determinazione dirigenziale n. 478 del 21 aprile 2011 di aggiudicazione definitiva ad Italgas Ambiente è stata comunicata alla società M.E., senza che la stessa nulla abbia eccepito in merito ad eventuali vizi nella ricezione.
3.5. In assenza di prova dell’impugnazione definitiva alla data del 17 giugno di scadenza del suddetto termine, il presente ricorso proposto avverso l’esclusione dalla gara della M.E. è divenuto improcedibile, non potendo la stessa avvalersi degli eventuali effetti favorevole dell’eventuale sentenza di accoglimento in presenza dell’aggiudicazione definitiva in favore di I. divenuta inoppugnabile.
4. Il ricorso in esame deve essere conclusivamente dichiarato improcedibile. Le spese di giudizio devono tuttavia essere compensate non avendo proposto il comune di Foligno la relativa eccezione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria definitivamente pronunciando dichiara improcedibile il ricorso e compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente, Estensore
Carlo Luigi Cardoni, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere
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