Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con atto depositato il 18.9.2009 la Farmacia F. s.a.s., titolare della farmacia afferente all’unica sede farmaceutica del Comune di Bientina, operava la trasposizione in sede giurisdizionale, dinanzi al TAR Toscana, del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica da essa proposto avverso la delibera della Giunta regionale toscana 20.4.2009, n.304, nella parte in cui aveva istituito una "proiezione farmaceutica" da ubicarsi nella frazione Sardina del limitrofo Comune di Calcinaia, nonché avverso la determinazione 16.6.2009, n.244 con cui il responsabile del Servizio III del Comune di Calcinaia aveva assegnato la proiezione alla Farmacia C. s.n.c., titolare della sede farmaceutica n.2 del Comune di Calcinaia (dopo che il titolare della sede n.1, ove ricade il territorio di Sardina, aveva rinunciato).
Con successivo atto recante motivi aggiunti la Farmacia F. aveva poi impugnato il provvedimento 17.11.2009, n.34 con cui il responsabile del Servizio tecnico del Comune aveva autorizzato l’apertura della proiezione.
Pronunciandosi sul ricorso anzidetto con sentenza 9 novembre 2010, n.6562, il TAR Toscana, sezione III, così decideva:
a) disattendeva la eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione sollevata dalle parti resistenti ritenendo che la legittimazione all’impugnativa vada riconosciuta a tutti i farmacisti il cui bacino d’utenza sia suscettibile di venire inciso dalla presenza della neo istituita proiezione, ivi compresi quelli stanziati in Comuni diversi da quello al cui interno la proiezione si trovi;
b) riconosceva il difetto di legittimazione passiva all’Azienda USL n.5 Pisana relativamente all’atto introduttivo del giudizio, non investendo atti riferibili alla Azienda resistente;
c) riteneva fondati alcuni dei motivi dedotti, con i quali si contestava la sussistenza dei requisiti richiesti dall’art.17 L.R. n.16/2000 per l’istituzione della proiezione; in particolare il TAR ha ritenuto:
– che l’istruttoria è stata condotta con superficialità, poiché la Regione non ha preso in considerazione la distanza effettiva tra le farmacie già esistenti e le diverse zone urbanizzate di Sardina, ma ha operato un accertamento generico ed approssimativo;
– che non è comprovata la inadeguatezza del locale servizio di trasporto, che collega Sardina con i centri di Calcinaia e di Bientina (dovuta secondo la delibera regionale alla difficoltà di raggiungere le fermate dell’autobus a causa dell’assenza di marciapiedi lungo la via del Tiglio, ed alla ubicazione della fermata "non nelle strette vicinanze" della zona più popolata della frazione), risultando che la distanza tra il cartello posto al confine nord di Sardina e la fermata dell’autobus più vicina è ad appena 100 metri;
d) respingeva la domanda risarcitoria per mancanza di prova circa la consistenza e l’entità del pregiudizio lamentato.
Avverso l’anzidetta sentenza hanno proposto appello, con distinti ricorsi:
– la Farmacia C.;
– il Comune di Calcinaia;
– la Regione Toscana.
La Farmacia C. s.n.c. ha censurato la decisione di primo grado deducendo:
1) quanto alla ritenuta legittimazione alla impugnativa: che la Farmacia F., come non avrebbe alcuna legittimazione a contestare una diversa ubicazione della farmacia C. all’interno della sede n.2 del Comune di Calcinaia, "a fortiori" non avrebbe alcuna legittimazione ad impugnare la istituzione della proiezione.
2) quanto ai motivi di ricorso ritenuti fondati:
– che nessuna prescrizione in materia di distanze è dettata per l’istituzione di una proiezione;
– che l’unica prescrizione in tema di distanze è contenuta nella delibera della Giunta regionale 1.2.2010, n.87 (successiva agli atti oggetto di impugnativa),ove si prevede che sia "generalmente" rispettata una distanza minima di 2 Km.;
– che non sussiste discrasia tra l’istruttoria comunale e quella regionale;
– che le valutazioni in ordine alla situazione topografica e di viabilità sono caratterizzate da una ampia discrezionalità e non sono censurabili dal giudice amministrativo ove siano sorrette da una motivazione adeguata e sostanzialmente rispondenti alla realtà dei fatti;
– che il fatto di poter raggiungere le farmacie dalla frazione Sardina solo con mezzi di trasporto costituisce di per sé elemento suscettibile di arrecare disagio alle fasce deboli della popolazione;
– che le fermate dell’autobus sono tutte dislocate su via del Tiglio, ma non nelle immediate vicinanze del luogo in cui si concentra maggiormente il nucleo abitativo della frazione Sardina.
Anche il Comune di Calcinaia e la Regione Toscana, nei rispettivi atti di appello, hanno censurato la decisione di primo grado sostenendo l’infondatezza dei motivi dedotti avvero gli atti impugnati.
La Farmacia F.. si è costituita in giudizio in relazione a tutti e tre gli atti di appello, contestando la fondatezza dei motivi di gravame dedotti con gli appelli principali.
Ha inoltre proposto appello incidentale avverso la sentenza del TAR nella parte in cui non ha ritenuto fondata e rilevante la questione di legittimità costituzionale dell’art.17 L.R. n.16/2000 in relazione agli artt. 117, 3, 32, e 41 della Costituzione; nonché nella parte in cui ha respinto alcune delle censure prospettate nel giudizio di primo grado. E precisamente ha dedotto:
1) illegittimità costituzionale dell’art.17 L.R. n.16/2000 come integrato dall’art.5 L.R. n.36/2007 sotto due distinti profili:
a) per violazione dell’art.117 Cost. nell’assunto che la Regione avrebbe legiferato in materia di servizio farmaceutico in contrasto con la normativa statale di riferimento;
b) per irragionevolezza della disposizione normativa introdotta dall’art.5 L.R. n.36/2007.
Quanto a sub a), ha sostenuto che la normativa regionale si pone in contrasto con la pianificazione delle sedi farmaceutiche così come prevista nell’ordinamento vigente, che costituisce principio fondamentale della legislazione statale, incidendo sia sugli strumenti di pianificazione primaria (pianta organica delle sedi farmaceutiche) che sugli strumenti di pianificazione secondaria (farmacie succursali e dispensari).
Quanto a sub b), la normativa regionale è irragionevole in quanto "dilata il quorum numerico del criterio demografico, assorbe di fatto il criterio topografico, sostituisce il criterio urbanistico di decentramento, modifica lo stesso ambito della pianta organica, e abolisce i dispensari farmaceutici".
2) "Error in iudicando", in relazione alla dedotta violazione dell’art.17, 2° comma, L.R. n.16/2000, poiché il Comune di Calcinaia non è ricompreso tra i Comuni ad economia prevalentemente turistica, e quindi non può usufruire della deroga al limite di 1.000 abitanti già previsto dall’art. 17 L.R. n.16/2000.
3) " Error in iudicando", in relazione alla dedotta violazione dell’art.14, 3° comma, L.R. n.16/2000, per aver consentito una ubicazione della proiezione non idonea a soddisfare le esigenze di assistenza farmaceutica degli abitanti di Sardina, e cioè nel centro commerciale di "Torretta Withe" posto a circa 500 metri dal nucleo abitato.
Con successive memorie le parti hanno ribadito e puntualizzato le rispettive tesi difensive.
Alla pubblica udienza del 27 maggio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1. Va preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi in appello proposti rispettivamente dalla Farmacia C., dal Comune di Calcinaia e dalla Regione Toscana, in quanto diretti alla impugnativa della stessa sentenza.
2. Va premesso che la controversia concerne l’apertura di una "proiezione farmaceutica", istituto peculiare della legislazione regionale toscana, introdotto con legge regionale 20 febbraio 2000, n. 16, art. 17. Si tratta, in buona sostanza, di una sede secondaria, ossia distaccata, di una farmacia preesistente. La legge regionale stabilisce i presupposti in presenza dei quali un titolare di farmacia può chiedere al proprio Comune di essere autorizzato ad aprire una "proiezione".
Nella fattispecie, la Farmacia C. s.r.l., titolare dell’omonima farmacia in Comune di Calcinaia, è stata autorizzata ad aprire una proiezione nella frazione Sardina dello stesso Comune. Il provvedimento è avversato dal titolare della (unica) sede farmaceutica del limitrofo Comune di Bientina (Farmacia F.), che ha contestato la sussistenza dei presupposti di legge per attivare una proiezione in detta frazione, e la ubicazione della stessa presso un centro commerciale. L’interesse a ricorrere è dato dalla circostanza che pur trovandosi in un Comune diverso la nuova farmacia (proiezione) si troverà in posizione concorrenziale rispetto alla Farmacia F..
3. Prima di esaminare di esaminare i motivi di gravame degli appelli principali, con i quali si censura la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto illegittima la istituzione della proiezione, occorre affrontare la questione di costituzionalità della normativa regionale relativa alle proiezione, già prospettata in primo grado dalla Farmacia F. e da questa riproposta nel presente giudizio con appello incidentale.
La questione, che appare rilevante nel presente giudizio in quanto mira a caducare in radice il fondamento normativo degli atti impugnati, è però manifestamente infondata, non ravvisandosi il prospettato contrasto della normativa regionale con gli artt. 3, 32, 41, 117 Cost.; in particolare l’art. 17 della L.R. Toscana 25 febbraio 2000, n.16, che ha introdotto l’istituto della proiezione farmaceutica, non si pone in conflitto con i principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato, e tantomeno appare irragionevole.
Al riguardo l’appellante incidentale ha richiamato la pronuncia della Corte Costituzionale n.295 del 2009, secondo la quale la disciplina statale sul contingentamento delle farmacie in base al criterio demografico, rispondendo all’interesse pubblico al corretto svolgimento del servizio farmaceutico, e dunque in ultima analisi alla salvaguardia del bene salute, costituisce principio fondamentale della materia, con la conseguente sanzione di incostituzionalità di normative regionali che pretendano di modificare il criterio fissato dalla legge n.75/1968 (che consente la apertura di una farmacia ogni 5.000 abitanti nei comuni con popolazione fino a 12.5000 abitanti, ed una farmacia ogni 4.000 abitanti negli altri comuni).
Ma l’indirizzo espresso con l’anzidetta pronuncia non pare applicabile al caso in esame, essendo obiettivamente diversi i presupposti che giustificano la istituzione di una proiezione (rispetto alla apertura di una nuova farmacia).
Invero l’istituto della proiezione (anche alla luce di quanto stabilito dalla legge n.75/2009 che subordina espressamente la istituzione di essa alla assenza dei "requisiti per aprire una farmacia ai sensi della normativa statale") presuppone la impossibilità di colmare le lacune del servizio farmaceutico mediante gli strumenti apprestati dalla normativa statale, laddove non possa farsi luogo per effetto del criterio demografico sancito dalla legge statale alla apertura di una nuova farmacia.
Esso non dà luogo pertanto ad un aumento delle sedi farmaceutiche, essendo invece diretto a migliorare la organizzazione del servizio all’interno della stessa sede farmaceutica per garantire una più ampia e razionale assistenza alla popolazione di detta sede.
Del resto la stessa Corte Costituzionale, seppure con la sentenza sopracitata abbia ritenuto illegittima la legge regionale che abbassava (da 5.000) a 3.500 abitanti il criterio demograficoproporzionale per l’istituzione di una nuova farmacia, ha anche ammesso "la possibilità di istituire nuove sedi farmaceutiche ove si constati l’insufficienza delle farmacie istituite in applicazione dell’ordinario criterio demografico, tramite un apprezzamento concreto delle esigenze di assistenza farmaceutica della popolazione in relazione allo stato dei luoghi", concludendo che "non appare manifestamente irragionevole la scelta di subordinare l’apertura di farmacie, in deroga al criterio demografico, all’accertamento di alcune condizioni topografiche e di viabilità che…rendano difficile o limitino l’accesso delle popolazioni interessate alle sedi farmaceutiche già operanti" (così Corte Cost. 28 marzo 2008, n.76, richiamando la precedente decisione 9 gennaio 1996, n.4).
La prevista istituzione della proiezione, che la legge regionale della Toscana subordina alla sussistenza di particolari condizioni topografiche e di viabilità, non può dunque considerarsi incompatibile con i principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato in tema di servizio farmaceutico, e tantomeno può essere accusato di irragionevolezza, se è vero che siffatti principi postulano, come più volte sottolineato dalla Corte Costituzionale, che sia assicurata la più capillare distribuzione dei medicinali con l’obiettivo di assicurare il servizio al cittadino; e se è vero che la proiezione non comporta alcuna alterazione nella pianificazione delle sedi farmaceutiche attuata attraverso lo strumento della pianta organica, ma rappresenta semplicemente una estensione delle attività precedentemente svolte nella farmacia di riferimento al fine di assicurare la più ampia copertura del servizio alla popolazione.
4. Passando all’esame dei motivi con i quali, in tutti e tre gli atti di appello si censurano, sotto il profilo della carenza di istruttoria e della insussistenza dei presupposti, le conclusioni cui è pervenuta la sentenza del TAR con riferimento alla sussistenza delle "particolari condizioni topografiche e di viabilità", il Collegio ritiene che tali motivi siano fondati, e che dunque la sentenza di primo grado abbia erroneamente condiviso le doglianze mosse dalla ricorrente Farmacia F..
5. E la infondatezza di quanto dedotto in primo grado dalla anzidetta ricorrente (per le considerazioni che seguono) dispensa il Collegio dall’esame della eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, per difetto di legittimazione, riproposta dalle parti appellanti.
6. Con la sentenza di primo grado si è ritenuto che l’Amministrazione procedente non abbia correttamente valutato la sussistenza delle condizioni richieste dalla legge regionale per la istituzione della proiezione, e precisamente: quanto alle "distanze" della frazione Sardina dalle farmacie più vicine l’istruttoria sarebbe stata condotta con superficialità, non avendo preso in considerazione la distanza effettiva; quanto alla pretesa inadeguatezza del servizio locale di trasporto, ed alla conseguente difficoltà di raggiungere la farmacia più vicina, non sarebbe stato provato che la generalità degli abitanti di Sardina sia costretta ad affrontare lunghi e pericolosi percorsi pedonali per giungere alla fermata dell’autobus.
Siffatti rilievi non possono essere condivisi ed in ogni caso non costituiscono motivo di illegittimità degli atti impugnati.
6.1. In proposito giova premettere che l’istituzione della proiezione presupponeva la verifica dei requisiti richiesti dall’art. 17 L.R. n.16/2000 ("particolari condizioni topografiche e di viabilità"); e tale verifica non poteva che essere rimessa ad una valutazione ampiamente discrezionale del Comune (cui compete di formulare la proposta) e della Regione (che deve deliberare l’istituzione della proiezione).
Orbene, quanto alle carenze riscontrate dal primo giudice con riferimento alla verifica delle "distanze", deve essere intanto rilevato che, ai sensi dell’art.17 L.R.cit., la istituzione della proiezione (a differenza della istituzione di una nuova sede farmaceutica) non è soggetta al rispetto di alcuna distanza minima dalle farmacie esistenti; solo con una delibera di Giunta regionale successiva alla istituzione della proiezione oggetto di contestazione è stato fissato il criterio che "nel calcolo della distanza tra la frazione e la farmacia più vicina è generalmente rispettata una distanza minima di due chilometri".Quand’anche si volesse fare riferimento a detta delibera, essa conterrebbe una previsione non tassativa e non vincolante, e dunque soggetta alla valutazione discrezionale della Amministrazione.
La sentenza di primo grado ha evidenziato una discrasia tra l’istruttoria regionale e l’istruttoria comunale in quanto la prima indica una distanza dalle farmacie più vicine "superiore a 2 km.", invece che a "circa 2 km", come riferito dal Comune. E’ però del tutto evidente che in assenza di una prescrizione vincolante in tema di distanze, tale pretesa discrasia costituisce elemento del tutto irrilevante ai fini della legittimità dei provvedimenti impugnati.
In ogni caso non appare affatto irragionevole che il Comune abbia considerato una distanza "media" di 2 km. tra la frazione e la farmacia più vicina, tenuto conto che la distanza dei diversi punti della frazione vanno da un minimo di 1.000 metri a un massimo di 3.500.
6.2. Quanto poi alla tesi (sostenuta nella sentenza) secondo cui non sussisterebbe la difficoltà di collegamenti con la farmacia più vicina, come invece prospettato dal Comune, stante la brevità dei percorsi per raggiungere le fermate degli autobus (diretti alla farmacia), deve osservarsi che tale rilievo non vale a scalfire la legittimità della istituzione della proiezione, tenuto conto che il fatto stesso che le farmacie più vicine siano raggiungibili solo con mezzi di trasporto rende disagevole l’approvigionamento dei farmaci, soprattutto per le fasce più deboli, e dunque costituirebbe già di per sé valido motivo per giustificare un nuovo esercizio; e tenuto conto che dalla istruttoria compiuta è comunque emerso che "le fermate dell’autobus non sono dislocate nelle immediate vicinanze della parte in cui si concentra maggiormente il nucleo abitativo" (della frazione), e comunque "il raggiungimento delle varie fermate è abbastanza disagiato e pericoloso, considerato che Via del Tiglio è fortemente transitata e sprovvista di marciapiede pedonale" (così la nota in data 8 aprile 2009 a firma del responsabile della Sezione commercio/SUAP trasmessa alla Regione: doc. n.3 del fascicolo della Regione).
7. Residua l’esame dei motivi di gravame già dedotti dalla Farmacia F. in primo grado e già ritenuti infondati, che sono stati riproposti con l’appello incidentale.
7.1. Con uno di detti motivi si era sostenuto che la deroga al limite minimo di mille abitanti di cui all’art.17, 2° comma L.R. n.16/2000 (necessario per la istituzione della proiezione in un "centro o nucleo abitato") non sarebbe applicabile a Comuni che, come Calcinaia, sono inseriti nell’elenco dei Comuni a prevalente economia turistica ai sensi del 5° comma dell’art. 16 D.P.G.R.della Toscana n.17/2004, vale a dire non perché in possesso dei requisiti per siffatta qualificazione, ma in quanto interessati da flussi turistici diretti ai Comuni in possesso dei requisiti richiesti.
Il motivo di censura, riproposto negli stessi termini nel presente giudizio di appello, deve essere respinto per le stesse motivazioni già espresse nella sentenza appellata. La quale ha correttamente osservato che, alla stregua della normativa di riferimento, condizione per fruire della deroga è la inclusione nell’elenco regionale, a nulla rilevando a quale titolo l’inclusione sia avvenuta.
7.2. Ugualmente infondato deve ritenersi l’ulteriore motivo di gravame con il quale l’appellante ripropone la censura relativa alla ubicazione della proiezione presso il centro commerciale denominato "Torretta White", adducendo che, diversamente da quanto rilevato nella sentenza appellata, il principio sancito dall’art. 1 L. n.475/1968 relativo alla libertà di ubicazione dell’esercizio farmaceutico nell’ambito della sede di pertinenza non sarebbe applicabile in via analogica in materia di proiezione; e ciò in quanto l’art. 17, 2° comma, L.R. n.16/2000 prevede espressamente che la proiezione debba essere ubicata all’interno di un "centro o nucleo abitativo".
Senonchè ad una attenta lettura della disposizione regionale si evince (come annotato dalla difesa della Farmacia C.) che il riferimento al centro o nucleo abitativo è stato operato per identificare un insediamento urbano cui riferire il limite minimo di mille abitanti, e non già per imporre l’apertura della proiezione nel centro della frazione interessata.
7.3. Si aggiunga che è ugualmente destituito di fondamento l’ulteriore profilo di gravame con il quale l’appellante incidentale sostiene che la ubicazione prescelta non sarebbe funzionale alle esigenze della popolazione, in quanto non sarebbero risolte quelle difficoltà di collegamento con le farmacie che sono state addotte a giustificazione della della istituzione della proiezione. Come ha già riconosciuto il giudice di primo grado, la scelta della Amministrazione comunale di non interferire nella ubicazione della proiezione non appare censurabile dal momento che la sede prescelta risulta agevolmente raggiungibile con i mezzi di trasporto pubblico senza che i cittadini residenti nel nucleo più densamente abitato della frazione debbano essere costretti ad affrontare percorsi pedonali particolarmente lunghi e rischiosi..
8. Per quanto precede gli appelli principali proposti da Farmacia C., Comune di Calcinaia e Regione Toscana debbono essere accolti; deve essere invece respinto l’appello incidentale della Farmacia F.; per l’effetto in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado.
9. Sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese processuali del doppio grado di giudizio tra tutte le parti in causa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) riunisce i ricorsi in appello indicati in epigrafe, e, definitivamente pronunciando sui medesimi, accoglie gli appelli principali; respinge l’appello incidentale; per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso introduttivo.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Marco Lipari, Consigliere
Salvatore Cacace, Consigliere
Vittorio Stelo, Consigliere
Lanfranco Balucani, Consigliere, Estensore
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