Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1.- L’appellante K. C. Cooperativa Sociale, già affidataria del servizio di assistenza alla popolazione anziana presso il Centro Servizio per Anziani Sidoli dal 1999, aveva partecipato alla gara indetta dal Comune di Parma per lo svolgimento del servizio in questione per il periodo 1 aprile 2010 – 31 marzo 2012.
La gara veniva aggiudicata alla P. G. Cooperativa sociale a r. l. che aveva ottenuto il punteggio complessivo di 91,76 punti (69 punti per la qualità e 22,76 per il prezzo) davanti alla K. C. che aveva ottenuto 75,85 punti (47 punti per la qualità e 28,85 per il prezzo).
La K. C. ha quindi impugnato davanti al TAR per l’Emilia Romagna, Sez. Staccata di Parma, gli atti con i quali era stata disposta l’aggiudicazione provvisoria e poi (con motivi aggiunti) l’aggiudicazione definitiva del servizio di assistenza anziani per il periodo 1 aprile 2010 – 31 marzo 2012.
Il TAR di Parma, respinta la domanda di sospensione cautelare degli atti impugnati, con ordinanza del 13 aprile 2010, confermata dal Consiglio di Stato, sez. V, con ordinanza n. 2158 del 12 maggio 2010, ha poi respinto anche il ricorso, con la sentenza della Sezione I, n. 23 del 27 gennaio 2011, ritenendolo in parte infondato ed in parte inammissibile.
La K. C. Cooperativa Sociale ricorre ora in appello sostenendo l’erroneità sotto diversi profili della indicata sentenza.
2.- Con il primo motivo di appello la K. C. ritiene erronea la sentenza del TAR sulla questione (che era stata oggetto dei primi due motivi del ricorso di primo grado) riguardante la violazione della regola che non consente di stipulare il contratto prima che sia decorso il termine dilatorio concesso alle altre partecipanti per far valere le proprie ragioni. Il TAR infatti aveva sottolineato che, per effetto del decreto cautelare concesso, il contratto con il nuovo gestore aveva avuto effetto a partire dal 1 maggio e non dal 1 aprile 2010 e non aveva quindi avuto alcun rilievo l’illegittimità dell’azione dell’amministrazione che voleva immettere nel servizio un soggetto meramente aggiudicatario provvisorio della procedura. L’appellante insiste sulla censura anche per gli effetti connessi alla richiesta di risarcimento del danno.
2.1. – Al riguardo si deve ricordare che, per effetto di quanto disposto dall’art. 11, comma 10, del codice dei contratti pubblici (d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163), la stipulazione del contratto non può avvenire prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Al fine di consentire ai diversi soggetti interessati di far valere le loro ragioni avverso l’aggiudicazione della gara prima che si producano gli effetti di natura contrattuale, la suindicata norma ha quindi precluso all’amministrazione, fatti salvi i casi indicati nel successivo comma 10 bis (e fatto salvo quanto disposto, per i casi di urgenza, dal precedente comma 9), di stipulare il contratto con il soggetto aggiudicatario prima che sia decorso il suddetto termine dilatorio (cd. "stand still’).
Il mancato rispetto di tale disposizione non incide però sul provvedimento di aggiudicazione definitiva. Infatti la violazione della clausola (e del principio) di "stand still’, incide solo sull’azione dell’amministrazione successiva alla aggiudicazione ma non può comportare (da sola) l’annullamento del (precedente) atto di aggiudicazione.
Ciò è confermato dall’art. 121, comma 1, lett. c) del c.p.a. (d. lgs. n. 104 del 2 luglio 2010) secondo cui il giudice che annulla l’aggiudicazione dichiara l’inefficacia del contratto (solo) se la violazione del termine dilatorio di cui dell’art. 11, comma 10, del codice dei contratti pubblici "abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento".
2.2. – Occorre poi considerare che, come affermato nella sentenza appellata, la regola dello "stand still’ può essere derogata anche in base all’art. 11 comma 9 del d. lgs. 163/2006, come modificato e integrato dall’art. 1 comma 1 lett. b) del d.lgs. 53/2010, nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare.
2.3. – Si deve aggiungere che, in concreto, nessun pregiudizio ha sofferto l’appellante per il mancato rispetto del suddetto termine dilatorio anche per effetto del decreto con il quale il TAR, in data 30 marzo 2010, aveva sospeso gli effetti delle determinazioni dell’amministrazione, con il conseguente differimento dell’esecuzione dei provvedimenti riguardanti la consegna dei locali e il passaggio delle consegne fino alla pubblicazione delle decisioni assunte in sede collegiale.
Come correttamente affermato dal giudice di primo grado è stata così comunque assicurata la funzione propria dello "stand still’ che "è quella di consentire al candidato alla pubblica gara di attivare prontamente la tutela giurisdizionale, senza che vanga compromessa la sua situazione sostanziale ad aspirare alla sottoscrizione del contratto ove vengano accertati vizi di legittimità della procedura di gara in sede giurisdizionale. Nel caso di specie, questo effetto sostanziale è stato garantito dalla pronuncia cautelare provvisoria".
2.4- Per le ragioni indicate il motivo di appello si rivela dunque infondato, con la conseguente irrilevanza della dedotta violazione anche per gli eventuali profili risarcitori.
3.- Con il secondo motivo di appello la K. C. ha lamentato l’erroneità delle conclusioni alle quali è pervenuto il TAR in ordine al terzo dei motivi del ricorso di primo grado riguardante la previsione di utilizzo della cucina interna e delle attrezzature (stoviglieria, pentolame) che sarebbero di proprietà della stessa Cooperativa appellante.
Il TAR ha ritenuto il motivo inammissibile, in quanto la clausola contestata doveva essere immediatamente impugnata essendo immediatamente lesiva, nel termine di decadenza decorrente dalla pubblicazione del bando, e comunque infondato in quanto la stessa cooperativa ricorrente, con nota del 21 settembre 2005, aveva confermato "che tutte le attrezzature sarebbero rimaste di proprietà del Comune di Parma" e ha tenuto conto di tale elemento nella formulazione dell’offerta tecnica nella gara indetta nell’anno 2005.
3.1.- La sentenza del TAR, sul punto, deve essere confermata con alcune precisazioni.
Anche a voler ammettere, infatti, che, come sostenuto dalla società K. C. nell’atto di appello, la clausola che prevedeva l’uso di tali attrezzature non fosse tale da rendere impossibile la (sua) partecipazione alla gara e che, quindi, sotto tale profilo, la censura risultava ammissibile, resta fermo, comunque, quanto osservato dal TAR circa il contenuto della citata lettera, inviata dalla società al Comune di Parma nel 2005, riguardante la proprietà delle attrezzature in questione.
Ma anche se si volesse accedere alla tesi dell’appellante, secondo cui la cessione non riguardava tutte le attrezzature oggetto dei servizi assegnati nelle due precedenti gare ma solo quelle (aggiuntive) previste per la gara del 2005, la questione della proprietà di tali attrezzature deve ritenersi, secondo questo Collegio, del tutto irrilevante in riferimento alla legittimità degli atti della gara in questione (ed al suo esito).
Anche ammesso infatti che, come sostenuto dall’appellante, parte delle attrezzature di cucina non siano di proprietà del Comune (quelle fornite nel 1999), nessun effetto tale circostanza determina sulla regolarità della gara oggetto di impugnazione e sullo svolgimento del servizio di assistenza agli anziani che può essere comunque assicurato anche (eventualmente) con diverse attrezzature di cucina.
Ogni questione riguardante la proprietà dei suddetti beni mobili può essere comunque risolta diversamente fra le parti.
4.- Con il terzo motivo la K. C. ha riproposto in appello il primo dei motivi aggiunti del ricorso di primo grado con il quale aveva contestato la legittimità dell’inserimento nell’offerta tecnica della P. G. del valore economico di attrezzature di pulizia.
Il motivo, come ritenuto dal giudice di primo grado, deve ritenersi infondato, non solo perché era lo stesso avviso di gara a prevedere l’indicazione (nell’offerta tecnica) del valore di alcune attrezzature, ma anche perché l’indicazione nell’offerta tecnica del valore di alcuni macchinari che sarebbero stati utilizzati nel servizio di pulizia non poteva comunque determinare anche una (illegittima) anticipata conoscenza del valore dell’offerta economica.
5.- La società K. C. ha, infine, lamentato l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto non fondate le doglianze che erano state sollevate (con i motivi aggiunti) avverso le determinazioni assunte dalla Commissione giudicatrice che aveva ritenuto (in modo illogico) preferibile (per ben 22 punti) l’offerta tecnica della controinteressata P. G., mentre il servizio oggetto della sua offerta doveva ritenersi migliore anche perché prevedeva ben 6.876 ore lavorative in più rispetto alla P. G. nonché diversi servizi migliorativi (quale il servizio di centralino reception, la Camera Snoezelen, la certificazione ISO 9001).
5.1.- La censura non può essere accolta.
Al riguardo si deve preliminarmente ricordare che le valutazioni di merito espresse dalle Commissioni aggiudicatrici di appalti pubblici non sono sindacabili davanti al giudice amministrativo se non per errori di fatto o per la loro manifesta illogicità.
Il giudice amministrativo, nel verificare, su richiesta di chi si ritiene leso, la correttezza dell’azione dei soggetti chiamati ad esercitare una funzione pubblica (nella fattispecie dei soggetti chiamati a scegliere il soggetto che meglio possa svolgere un pubblico servizio), ha infatti il potere di verificare il rispetto delle regole dettate dall’ordinamento (nazionale e comunitario) e, per le pubbliche gare, anche delle ulteriori regole dettate dalla stazione appaltante, ma non può estendere il proprio esame fino a sovrapporre una propria valutazione di merito alle scelte di carattere discrezionale (o tecnico/discrezionale) che sono operate da tali soggetti.
Del resto la commissione aggiudicatrice di una gara pubblica viene nominata dalla stazione appaltante proprio per scegliere il soggetto che meglio possa svolgere un pubblico servizio (o un’opera pubblica). Nell’esercitare tale funzione, la Commissione (nel suo insieme e in ogni suo componente) è responsabile delle scelte operate, nei confronti degli utenti del servizio pubblico e nei confronti della stessa amministrazione. Qualora tali scelte non fossero poi state effettuate esclusivamente per il perseguimento del pubblico interesse, i singoli componenti rispondono del loro operato per i profili di responsabilità amministrativa, contabile, civile o finanche penale.
5.2- Quanto alle modalità attraverso le quali le valutazioni svolte dalle Commissioni aggiudicatrici devono essere estrinsecate nei verbali di gara, la giurisprudenza ha chiarito che occorre che tali scelte siano motivate in forma intellegibile, sia per ovvie ragioni di trasparenza dell’azione dell’amministrazione (e per consentire così la comprensione delle scelte operate), sia per permettere alla stessa amministrazione di poter procedere all’aggiudicazione della gara e poi (eventualmente) al giudice amministrativo di poter effettuare il controllo di legittimità richiesto.
Si è però anche chiarito che quanto più ampia e dettagliata è la griglia di valutazione, tanto più la motivazione, per i singoli aspetti presi in considerazione, può essere succinta fino a potersi esprimere con un giudizio molto sintetico o anche con un voto solo numerico (Consiglio di Stato, sez. V, n. 8410 del 3 dicembre 2010).
Anche questa Sezione ha, in proposito, affermato che, nella fase di valutazione delle offerte da parte della commissione di una gara pubblica, l’attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica è consentita quando il numero delle sottovoci, con i relativi punteggi, entro i quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci, sia sufficientemente analitico da delimitare il giudizio della commissione nell’ambito di un minimo e di un massimo, rendendo così evidente l’iter logico seguito nel valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico, in applicazione di puntuali criteri predeterminati, essendo altrimenti necessaria una puntuale motivazione del punteggio attribuito (Consiglio di Stato, sez. III, n. 1583 dell’11 marzo 2011).
6.- Ciò posto si può passare al’esame delle censure (riproposte in appello) avverso le valutazioni di merito compiute dalla commissione aggiudicatrice dell’appalto in questione.
L’appellante sostiene che tali valutazioni, espresse con giudizi molto sintetici e spesso ripetitivi, sono manifestamente illogiche essendo stato assegnato a P. G. un punteggio maggiore per la qualità del servizio, nonostante la sua offerta prevedesse un numero molto inferiore di ore lavorative. Inoltre la Commissione non aveva dato adeguato rilievo ai "servizi migliorativi" offerti dall’appellante ed erroneamente aveva affermato la carenza di una programmazione in caso di sciopero.
6.1. – Al riguardo, pur dovendosi ammettere che sul punto la sentenza di primo grado è stata redatta in forma fin troppo sintetica, le censure sollevate avverso il giudizio espresso dalla Commissione aggiudicatrice non possono essere accolte.
Infatti gli elementi indicati dall’appellante (che dovrebbero far apparire manifestamente illogiche le valutazioni tecnico discrezionali compiute dalla Commissione) riguardano solo alcuni aspetti dell’offerta oggetto di valutazione e possono riflettersi solo in parte nella griglia di valutazione che la Commissione aveva predisposto in modo molto dettagliato.
La Commissione aveva infatti previsto ben 11 differenti parametri di giudizio per i sei servizi di cui si compone l’appalto: servizio socio assistenziale (42 punti), ristorazione (10 punti), pulizia locali (7 punti), trasporti accompagnamenti e commissioni (7 punti), lavanderia e guardaroba (2 punti), servizio di manutenzione (2 punti).
Nell’esaminare le offerte pervenute la Commissione aveva quindi per ciascuna delle voci della griglia assegnato un punteggio e fornito una sintetica motivazione delle valutazioni effettuate.
Facendo applicazione dei principi che si sono ricordati, e considerata anche la rilevante differenza nel punteggio fra le due offerte tecniche (22 punti), determinata da una migliore valutazione dell’offerta della controinteressata P. G. nella maggior parte delle voci della citata griglia di valutazione, le doglianze sollevate non possono trovare accoglimento.
6.2.- Deve peraltro aggiungersi che, come si rileva dagli atti, tali valutazioni (con riferimento alle censure sollevate) non appaiono nemmeno manifestamente illogiche.
Il maggior numero di ore lavorative indicate nell’offerta dell’appellante era infatti determinato, in buona misura, dal previsto svolgimento di servizi (anche aggiuntivi) ritenuti non decisivi. Infatti delle "oltre 6.800 ore in più rispetto alla P. G." ben 3.484 ore riguardavano il servizio (aggiuntivo) di centralino reception (per il quale P. G. non aveva indicato alcun dato), e 2.252 ore riguardavano il servizio di ristorazione, per il quale (evidentemente) vi sono anche molti altri elementi di possibile valutazione dell’offerta. Così come molti altri elementi di valutazione riguardavano il servizio socio assistenziale (per il quale la K. C. aveva indicato le restanti 1.140 ore annue in più). E comunque l’offerta dell’appellante, per il servizio socio assistenziale, risulta valutata in modo positivo tanto che, per il complesso delle voci riguardanti il servizio, la K. C. aveva conseguito 31,5 punti collocandosi in graduatoria dietro solo alla P. G. che aveva ottenuto 41,5 punti.
E in ogni caso, come si è già detto, la differenza di 10 punti fra le due offerte, per il servizio socio assistenziale, costituisce solo una parte della differenza complessiva di ben 22 punti nella valutazione complessiva delle diverse voci delle offerte tecniche delle due concorrenti.
7.- Per quanto riguarda poi la lamentata mancata valutazione delle migliorie e dei servizi aggiuntivi, la censura risulta infondata in fatto in quanto alla K. C. risulta riconosciuto il punteggio massimo per tale voce (pari a 4 punti), superiore a quello assegnato alla controinteressata P. G. (3,5 punti).
8.- Infondata risulta poi la censura riguardante l’asserito errore della Commissione nella valutazione della mancata programmazione in caso di sciopero tenuto conto che, come si rileva dagli atti, la K. C. si era limitata a prevedere in generale (in caso di sciopero) lo svolgimento delle prestazioni minime essenziali, mediante apposito ordine di servizio, e tale previsione è stata dalla Commissione, con una valutazione che non appare manifestamente irragionevole, ritenuta carente con specifico riferimento al servizio di ristorazione (parametro a3.1)) ed al servizio di trasporto (parametro a4.1), tenuto anche conto che altre partecipanti avevano indicato nelle loro offerte soluzioni di emergenza molto più dettagliate.
9.- In conclusione, per tutti gli esposti motivi, l’appello deve essere respinto. In conseguenza deve essere respinta anche la domanda di risarcimento dei danni.
Le spese del grado di appello seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull’appello (n. 2889 del 2011 R.G.), come in epigrafe proposto,
respinge l "appello.
Condanna l’appellante K. C. Cooperativa Sociale al pagamento di Euro 2.000,00 (duemila) in favore del Comune di Parma ed Euro 2.000,00 (duemila) in favore della resistente P. G. Società Cooperativa Sociale a r. l, per spese e competenze del grado di appello, più gli accessori di legge e le spese successive che occorrano.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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