Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con la appellata decisione, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio -Sede di Roma – ha in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto il ricorso dell’odierna appellante E. M. S. s.r.l. per l’esecuzione della sentenza n. 2805 del 2010 resa dal medesimo Tribunale amministrativo, nonché per declaratoria di nullità, ai sensi dell’art. 21septies l. 7 agosto 1990, n. 241 dei provvedimenti dell’INPDAP adottati con determina del Dirigente Generale n. 356 del 29 marzo 2010 e n. 377 del 26 maggio 2010 e per il risarcimento dei danni subiti a cagione dell’illegittima condotta dell’ente.
L’INPDAP aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto di servizi di organizzazione di viaggi estivi in Italia e di soggiorni di studio all’estero per i figli e gli orfani degli iscritti all’Istituto, in servizio o in quiescenza, e per i figli e gli orfani dei dipendenti dell’Istituto, per il biennio 20092010, con aggiudicazione in favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La E. M. S. s.r.l. aveva presentato domanda di partecipazione per entrambi i lotti A e B messi in gara e, in particolare, per i sublotti B1, B2, B4, B7, B8 E B10.
La società aveva avuto l’aggiudicazione dei sublotti B7, B8 e B 10 (per un numero complessivo di 2.144 pacchetti) e a seguito della stipulazione dei contratti per i suddetti pacchetti relativamente all’anno 2009 vi aveva dato esecuzione.
Essa aveva comunque proposto ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio -Sede di Roma- chiedendo l’annullamento degli atti della gara, limitatamente ai sublotti B1 e B2 di cui non aveva avuto l’aggiudicazione;
La controinteressata Accademia Britannica s.r.l. aveva proposto in seno a quel giudizio ricorso incidentale, chiedendo l’annullamento dei medesimi atti di gara nella parte in cui avevano ammesso e valutato positivamente l’offerta della E. Master s.r.l., sul presupposto che la domanda di partecipazione da quest’ultima presentata fosse affetta da alcune irregolarità.
All’esito del giudizio, in accoglimento del ricorso incidentale, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, sez. IIIter, con sentenza 23 febbraio 2010, n. 2805 della quale è stata chiesta l’ottemperanza, aveva annullato "tutti gli atti della procedura in epigrafe" e aveva dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo per difetto di legittimazione e interesse della ricorrente.
La E. M. S. s.r.l., il 12 marzo 2010, aveva invitato l’Istituto ad "astenersi dall’adottare qualsivoglia provvedimento che possa incidere sull’aggiudicazione dei lotti B7, B8 e B10 disposta a favore della E. M. S. s.r.l.", quanto meno sino all’esito del giudizio avanti al Consiglio di Stato che essa era in procinto di instaurare.
L’appellato Istituto aveva risposto negativamente all’invito, chiarendo che la sentenza 23 febbraio 2010, n. 2805 era provvisoriamente esecutiva, ed aveva adottato la delibera n. 356 del 29 marzo 2010 con la quale aveva annullato le precedenti determinazioni di aggiudicazione ed aveva quindi aggiudicato provvisoriamente per gli anni 2009 e 2010 ogni sublotto A e ogni sublotto B della gara.
Successivamente, il Consiglio di Stato, con decisione n. 3158 del 19 maggio 2010, aveva respinto nel merito l’appello della E. M. S. s.r.l. contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 2805 del 2010 e, incidentalmente, aveva affermato che "l’accoglimento del ricorso incidentale da parte del Tar ha effetto limitatamente ai lotti B.1 e B.2 cui si riferiva il ricorso principale e dunque impone alla stazione appaltante l’esclusione dell’odierna appellante in relazione a detti due lotti".
A seguito di tale decisione, l’INPDAP aveva adottato la contestata determina n. 377 del 26 maggio 2010, con la quale aveva approvato definitivamente la nuova aggiudicazione e confermato l’esclusione di E. M. S. s.r.l. dall’intera graduatoria e, conseguentemente, dalla gara complessivamente considerata.
L’odierna appellante aveva proposto ricorso per l’ottemperanza alla sentenza n. 2805 del 2010 contestando l’intero operato dell’INPDAP.
Il Tribunale amministrativo ha in primo luogo dichiarato inammissibili le censure di merito, alla stregua di due distinte considerazioni. Sotto un primo profilo, ha rilevato la carenza di interesse dell’originaria ricorrente all’esecuzione della sentenza n. 2805 del 2010 in quanto, seppur avente effetto limitatamente ai lotti B1 e B2 cui si riferiva il ricorso principale, risultava comunque pregiudizievole per E. M. S. s.r.l.. In virtù di tale sentenza, infatti, la società era stata esclusa dalla procedura di gara (sia pure soltanto per i sublotti B1 e B2).
Detta sentenza, del pari, non poteva costituire valido titolo per l’esecuzione dell’aggiudicazione dei sublotti B7, B8 e B10, vantando per essi la E. M. S. s.r.l un titolo autonomo e anteriore rispetto al provvedimento giudiziale (id est: la determina di aggiudicazione del lotto B, in parte qua da lei non impugnata).
Quanto poi in particolare all’aggiudicazione dei sublotti B7, B8 e B10, l’azione di ottemperanza era inammissibile anche per effetto dell’intempestività della proposizione (si era medio tempore conclusa l’intera procedura relativa ai soggiornistudio, oggetto di gara per il 2010), per cui l’ottemperanza della sentenza n. 2805 del 2010 non era più materialmente praticabile in quanto storicamente superata dall’effettiva esecuzione del servizio in gara da parte delle aggiudicatarie.
Sotto altro profilo, gli originari provvedimenti di aggiudicazione del lotto B (precisamente, la determinazione n. 284 del 12 maggio 2009 di aggiudicazione dell’intero lotto B e la determinazione n. 292 del 5 giugno 2009 di integrazione e variazione dell’intero lotto B), nel loro complesso, e in ogni loro parte, non avevano più giuridica esistenza (e non se ne poteva dunque pretendere l’esecuzione da parte dell’Inpdap) per effetto della decisione 26 febbraio 2010, n. 1116 con la quale il Consiglio di Stato aveva accolto il ricorso della Interstudio Viaggi s.r.l., inizialmente esclusa dalla gara, e annullato l’aggiudicazione, oltre che del lotto A, anche del lotto B: la graduatoria ad esso relativa, pertanto, era stata completamente superata. A fronte della riedizione della procedura di gara, la originaria ricorrente per contestare la propria esclusione dalla nuova gara avrebbe dovuto proporre un ricorso ordinario, gravandosi altresì avverso le successive determinazioni di aggiudicazione. Da tale omissione conseguiva l’inammissibilità sia della domanda di esecuzione della sentenza che della domanda di nullità dell’aggiudicazione (avverso la quale si sarebbe dovuta tempestivamente proporre l’azione di annullamento, invece di ricorrere inammissibilmente allo strumento dell’ottemperanza).
Il primo giudice ha poi respinto la pretesa risarcitoria dell’odierna appellante considerando che la mancata aggiudicazione dei lotti in suo favore nell’originaria procedura di gara era dovuta al successivo annullamento della procedura ad opera del giudice d’appello, mentre nella procedura rinnovata essa era dipesa dal nuovo provvedimento di esclusione. Non aveva contestato il nuovo atto di esclusione e pertanto, a monte, non era esercitabile un sindacato giurisdizionale su profili di illegittimità del provvedimento escludente (necessario presupposto per l’accertamento della responsabilità per i danni ascritta all’ente).
Avverso la sentenza la società originaria ricorrente in primo grado ha proposto appello, chiedendone la riforma e ribadendo le prospettazioni contenute nel mezzo di primo grado disatteso dal primo giudice.
L’appellata Amministrazione si è costituita in giudizio chiedendo la reiezione dell’appello.
Alla camera di consiglio del 31 maggio 2011 la causa è stata posta in decisione.
Motivi della decisione
1.Il ricorso in appello è infondato e merita il rigetto.
2. Non è dato al giudice dell’ottemperanza ampliare o modificare quanto deciso nella sentenza da eseguire, ancorché al giudice amministrativo non sia preclusa, in sede di ottemperanza, l’individuazione della esatta portata della decisione. Questo consolidato principio corrisponde oggi ad un preciso precetto del Codice del processo amministrativo. che espressamente stabilisce che "…il giudice, in caso di accoglimento del ricorso: a) ordina l’ottemperanza, prescrivendo le relative modalità, anche mediante la determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo o l’emanazione dello stesso in luogo dell’amministrazione…" (art. 114, comma 4).
2. Di tali principi ha fatto corretto governo il primo giudice.
Rileva il Collegio che alla stregua di quanto affermato dal Tribunale amministrativo del Lazio – Roma – con la sentenza 23 febbraio 2010, n. 2805 e tenuto conto della successiva decisione del Consiglio di Stato 19 maggio 2010, n. 3158, non v’è dubbio che l’esclusione dell’odierna appellante dalla procedura (sancita in sede giurisdizionale) fosse limitata ai lotti B1 e B2. Ciò in armonia con il principio per cui la determinazione dell’oggetto del giudizio è ascrivibile al ricorso principale e non può essere ampliata dal ricorso incidentale.
Tuttavia, proprio in accoglimento del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata nel giudizio a quo, fu accertato, con efficacia di giudicato, un vizio della domanda di partecipazione dell’odierna appellante a tutta la procedura di gara (compresi i lotti che le erano stati aggiudicati e che non avevano formato oggetto della sua impugnazione incidentale). Ciò è mostrato dalla circostanza che, nella decisione di questo Consiglio di Stato n. 3158 del 2010, venne rilevato che "l’accoglimento del ricorso incidentale da parte del Tar ha effetto limitatamente ai lotti B.1. e B.2. cui si riferiva il ricorso principale e dunque impone alla stazione appaltante l’esclusione dell’odierna appellante in relazione a detti due lotti (impregiudicato l’esercizio da parte della stazione appaltante del potere di autotutela in relazione agli altri lotti ove ne ricorrano tutti i presupposti ivi compreso l’interesse concreto e attuale e nel rispetto del procedimento di autotutela)"
Si rammenta altresì che con la decisione n. 1116 del 2010, su ricorso di altra società (Interstudio Viaggi s.r.l.) il Consiglio di Stato ha annullato integralmente la medesima procedura di graduazione, disponendo la riammissione della predetta società.
3.A fronte di tale dato, convergente sotto il profilo dell’esito dei ricorsi giurisdizionali proposti, l’Amministrazione procedette alla riedizione dell’azione amministrativa, tenendo conto di quanto emerso in sede di giudizio di cognizione (id est: la sussistenza di una domanda irregolare, per l’intero lotto B, avanzata dall’odierna appellante).
4. Appare pertanto che l’odierna appellante, mercè lo strumentale ricorso del giudizio di ottemperanza, intenda contestare provvedimenti che – in disparte il nomen iuris e la dizione utilizzata dall’Amministrazione- costituiscono in realtà (quanto all’estromissione dall’intera procedura) rinnovate manifestazioni dispositive e che in quanto tali dovevano essere oggetto di un ordinario giudizio di impugnazione (per il vero lo sono stati, tanto che l’appellante ha riferito, a pag. 6 del ricorso in appello, di avere impugnato detti atti nell’ambito del ricorso proposto innanzi al Tribunale amministrativo del Lazio n. 6250/2010, tuttora pendente).
4.1. La decisione del primo giudice è corretta e il ricorso in appello è contraddittorio nelle conclusioni rispetto alle premesse.
Se la premessa è, infatti, che l’ottemperanda sentenza del Tribunale amministrativo del Lazio – Roma- 23 febbraio 2010, n. 2805 (e la successiva decisione del Consiglio di Stato 19 maggio 2010, n. 3158) limitano la portata dispositiva – sfavorevole all’odierna appellante- ai lotti B1 e B2, ne deve discendere che il ricorso in ottemperanza non può che vertere sui successivi provvedimenti afferenti a detti lotti.
Ma se si pone mente locale alla circostanza che, quanto all’estromissione dalla procedura limitatamente a tali lotti, l’appellante nulla ha da obiettare, ne risulta evidente che il proposto ricorso in ottemperanza si dirige verso atti distinti. Verso atti cioè, che – nella tesi difensiva dell’appellante – erroneamente richiamano la portata delle citate decisioni estendendola ad un oggetto diverso, non rientrante nella portata della sentenza di cognizione.
Ma se è così il vizio – già nella stessa prospettazione dell’appellante – non attingerebbe l’azione dell’amministrazione "in pretesa ottemperanza" alle decisioni. Semmai, vi sarebbe un vizio dell’azione amministrativa su un oggetto diverso, per erronea interpretazione della portata delle decisioni: ma in quanto tale, il preteso vizio avrebbe dovuto essere dedotto con un’ordinaria impugnazione, e il ricorso in ottemperanza è certamente inammissibile.
A pag. 11 del ricorso in appello (III capoverso) l’appellante precisa la ratio della domanda facendo presente che consisteva nella richiesta di "invalidare i successivi atti dell’Inpdap che la vedevano esclusa da altri sub lotti, in quanto tale conseguenza era stata motivata dalla necessità di dare esecuzione alla sentenza sebbene essa non aveva disposto in tal senso".
Questo vale a dire che l’appellante censura la legittimità di tali atti in quanto fondati su errata interpretazione della sentenza di base.
Ma per far ciò non può utilmente adire il giudice dell’ottemperanza, chiedendo di invalidare gli atti perché nulli rispetto al contenuto della sentenza: può semmai, avviare un giudizio di cognizione avverso detti atti lamentandone, a suo dire, l’illegittimità.
E ciò in disparte ogni considerazione sul successivo annullamento della originaria delibera n. 284 del 12 maggio 2009 di aggiudicazione (tra l’altro) dei lotti B7, B8, B10, ascrivibile alla successiva decisione del Consiglio di Stato n. 1116/2010, e quindi, in ordine alla impossibilità di "eseguire" per tal via le (ormai inesistenti) delibere che l’avevano dichiarata aggiudicataria dei lotti B7, B8, B10.
Tale circostanza esattamente è stata considerata dal primo giudice preclusiva della (ammissibilità, ma anche) accoglibilità della domanda di permanere aggiudicataria dei lotti in ultimo menzionati.
4.2.Tutto ciò ha portata assorbente ed implica il rigetto della doglianza concernente l’asserita nullità delle delibere impugnate in quanto elusive del giudicato.
4.3 Va condivisa l’affermazione del primo giudice secondo cui a fronte della riedizione della procedura di gara, l’odierna appellante, per contestare la sua esclusione dalla nuova gara, avrebbe dovuto proporre un ricorso ordinario, gravando altresì avverso le successive determinazioni di aggiudicazione.
Essa peraltro era a conoscenza della rinnovazione della procedura selettiva, tanto che sul tema ebbe ad intrattenere corrispondenza con l’appellata amministrazione.
In ultimo, la circostanza che l’appellante non ha contestato la sua nuova esclusione, impedisce di verificare in questo giudizio profili di illegittimità del provvedimento escludente che possano costituire presupposto per l’accertamento di responsabilità per danni in capo all’amministrazione.
L’impugnata sentenza deve essere pertanto confermata anche con riguardo alla statuizione sulla domanda risarcitoria, circa la quale è costituisce comunque accertamento passato in giudicato che l’appellante, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, aveva violato il precetto dell’art. 38 d.lgs 12 aprile 2006, n. 163 in riferimento alla posizione dei direttori tecnici; che detta violazione integrava un’irregolarità insanabile concretante una causa di esclusione dalla gara a norma dell’artt. 7.2, comma 1, lett. a) del disciplinare di gara; che essa attingeva la domanda partecipativa relativa alla totalità dei lotti; che nella decisione del Consiglio di Stato 19 maggio 2010, n. 3158 era affermato che restava impregiudicato l’esercizio da parte della stazione appaltante del potere di autotutela in relazione agli altri lotti.
Gli argomenti a sostegno della domanda risarcitoria non tenevano in considerazione detti elementi ed esattamente sono stati disattesi.
Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso dal rigetto dell’appello che, pertanto, deve essere respinto
5. La complessità e particolarità delle questioni esaminate legittima la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)definitivamente pronunciando sull’appello, numero di registro generale 2124 del 2011 come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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