Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. La S.r.l. SMI – S. M. I. (in prosieguo: SMI), con il ricorso n. 8546 del 2009 proposto al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, ha chiesto l’annullamento: della delibera dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (in prosieguo: Autorità) n. 19984, adottata nell’adunanza del 18 giugno 2009 a conclusione del procedimento PS/2806, con la quale è stata ritenuta scorretta, ai sensi degli articoli 20, 21, comma 1, lettere a) e b), e 22 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, come modificato dal d.lgs. 2 agosto 2007, n. 146 (in prosieguo: Codice del Consumo), la pratica commerciale posta in essere dalla ricorrente, ne è stata vietata l’ulteriore diffusione ed è stata irrogata alla ricorrente la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 65.000; della comunicazione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 19 dicembre 2008 avente ad oggetto la richiesta di informazioni alla società ricorrente; della comunicazione del 25 febbraio 2009 di avvio del procedimento; del provvedimento dell’11 maggio 2009 di conclusione della fase istruttoria; di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale.
L’Autorità, con la impugnata delibera n. 19984 del 2009, ha ritenuto scorretta la pratica commerciale relativa alla diffusione da parte della SMI, operante nel settore di attività della compravendita e gestione di immobili e di centri commerciali, di un messaggio tramite cartellone pubblicitario riguardante il "Centro Commerciale Gli Orsì sito in Biella, ove sono riportate le scritte: "DAL 30 OTTOBRE; "Ipercoop + Euronics + Sasch + Upim + Longoni" "120 negozi + 19 ristoranti + 3500 posti auto gratuiti", in quanto pratica commerciale idonea ad orientare indebitamente le scelte dei consumatori poiché -essendo gli esercizi commerciali operativi nel centro commerciale, alla data di inaugurazione del centro, solo 66, di cui 57 punti vendita, un ipermercato e 8 unità commerciali adibite al ristoro- suscettibile di indurre in errore circa la caratteristica fondamentale del centro commerciale, inerente la quantità e la tipologia dell’offerta ivi presente, in ragione dell’omissione di informazioni rilevanti per definire e limitare il contenuto dell’offerta reclamizzata, la cui consistenza è riferibile solo all’operatività a pieno regime del centro.
2. Il Tribunale amministrativo, con la sentenza n. 20910 del 2010, ha accolto il ricorso "in parte, nel senso e coi limiti di cui in motivazione", compensando tra le parti le spese del giudizio.
3. Con l’appello in epigrafe è chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado.
In data 12 gennaio 2011 la SMI ha depositato memoria difensiva.
4. All’udienza del 21 giugno 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione
1. Nella sentenza di primo grado, respinti i motivi di ricorso relativi ad asseriti vizi del procedimento ed alla non ingannevolezza del contenuto del messaggio pubblicitario in questione, è accolta la censura con cui sono contestate le valutazioni sottese alla quantificazione della sanzione, determinata in euro 75.000, ridotta ad euro 65.000 per avere il professionista registrato per il 2008 un risultato economico negativo. Nella sentenza in particolare si afferma che è viziata la valutazione dall’Autorità sulla gravità della violazione in ragione dell’importanza e della dimensione economica dell’operatore commerciale, desunte dall’appartenenza della SMI ad un gruppo proprietario di circa 50 centri commerciali in Europa e in Brasile, poiché, essendo la società ricorrente un operatore autonomo con proprio autonomo bilancio, nella delibera impugnata non sono esplicitati gli elementi considerati per ricondurre la condotta sanzionata al gruppo internazionale di appartenenza né risulta svolta alcuna istruttoria in merito; la valutazione delle caratteristiche soggettive del professionista per il profilo della sua importanza e dimensione economica non è perciò sorretta da adeguata motivazione, né è basata su elementi verificabili idonei a giustificare l’apprezzamento sulla sussistenza effettiva di un collegamento tra il gruppo di appartenenza e l’operazione commerciale sanzionata. La delibera gravata, si conclude quindi, deve essere annullata in parte qua e l’Autorità deve rinnovare il giudizio di gravità della violazione alla luce di quanto considerato, "provvedendo all’eventuale riduzione della sanzione in esito alla nuova valutazione dei parametri costituiti dall’importanza dell’operatore commerciale e della sua dimensione economica".
2. Nell’appello si censura la sentenza impugnata per non avere considerato che il riferimento fatto dall’Autorità all’appartenenza del professionista a un gruppo di grande dimensione non riguarda il coinvolgimento della capogruppo nella realizzazione della pratica commerciale scorretta ma è relativo al parametro della "importanza del professionista", rilevante ai fini dell’efficacia deterrente della sanzione, che è correlata alla capacità economica assoluta, a sua volta connessa, evidentemente, alla riconducibilità del professionista ad in gruppo societario forte, come anche affermato in giurisprudenza; la valutazione espressa dall’Autorità nel caso di specie è perciò corretta dovendo essa tenere conto, nella determinazione dell’importo base della sanzione, oltre che della gravità e durata della violazione, dei requisiti soggettivi del professionista, caratterizzati dall’essere parte di un gruppo che gestisce circa 50 centri commerciali in Europa e in Brasile.
3. Le censure così riassunte sono fondate per i motivi che seguono.
Ai sensi dell’articolo 27, comma 13, del Codice del consumo, per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alle violazioni delle relative norme si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni ivi indicate della legge n. 689 del 1981, e perciò l’art. 11 della stessa, per il quale, nella determinazione delle sanzioni si ha riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso "e alle sue condizioni economiche", essendo date le condizioni economiche di un soggetto societario anzitutto dalla sua dimensione economica.
Come chiarito da questo Consiglio, l’art. 11, pacificamente ritenuto in linea generale applicabile alle sanzioni comminate dalle Autorità indipendenti, è "norma espressiva di un principio generale di proporzionalità (che se, in termini generali va inteso quale principio volto a massimizzare la tutela dell’interesse pubblico con il minimo sacrificio possibile dell’interesse privato, va costruito, nell’ambito sanzionatorio, quale principio di giusta retribuzione, da osservare nella reintegrazione dell’ordine giuridico violato)" (Cons. Stato, Sez. VI, 8 marzo 2006, n. 1269).
La considerazione delle condizioni economiche del soggetto che ha violato la normativa è uno dei parametri previsti perché la sanzione sia proporzionata, cioè adeguata al fine duplice della giusta retribuzione per la violazione dell’ordine giuridico e dell’efficace deterrenza rispetto a violazioni ulteriori.
In questo quadro l’importanza e la dimensione economica di una società parte di un gruppo, pur se responsabile verso questo di un proprio autonomo bilancio, è di certo maggiore di quella di una società avente un identico bilancio ma non appartenente ad alcun gruppo. La prima infatti si avvantaggia dell’appartenenza a un gruppo più ampio sia ai fini della definizione della sua importanza nel settore, in quanto soggetto operante come proiezione del gruppo, sia riguardo alla sua dimensione economica, data la possibilità di sostegno finanziario da parte del gruppo, ciò che non è possibile per la società di pari dimensione non appartenente ad alcun gruppo; con la conseguenza che tali elementi devono essere considerati nella quantificazione della sanzione affinché assolva alla sua funzione deterrente in quanto proporzionata, potendosi altrimenti giungere alla irragionevole conclusione che, a parità di ogni altro elemento, l’ammontare della sanzione debba essere identica per entrambi i soggetti societari di cui si è discorso, sulla base del solo parametro estrinseco della comune dimensione dei rispettivi bilanci indipendentemente dal più ampio contesto societario in cui ciascuno opera.
Queste considerazioni si applicano al caso di specie, poiché nell’impugnato provvedimento dell’Autorità il richiamo dell’appartenenza della società appellante al gruppo di cui si tratta (il gruppo portoghese Sonae S., come indicato in atti) non è motivato con il coinvolgimento del gruppo nel comportamento sanzionato ma in ragione "dell’importanza dell’operatore commerciale e della sua dimensione economica, con particolare riferimento al gruppo al quale SMI appartiene…" (paragrafo V).
4. Per quanto esposto l’appello è fondato e deve essere perciò accolto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese dei due gradi del giudizio
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie l’appello in epigrafe, n. 10612 del 2010.
Spese dei due gradi compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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