Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. L’odierno ricorrente in ottemperanza chiede l’esecuzione dei giudicati formatisi con le seguenti sentenze:
a) Cons. St., sez. VI, n. 1716/2009;
b) Tar Lazio Roma n. 8303/2007;
c) Tar Lazio n. 4103/2010.
2. Giova premettere che l’odierno ricorrente aveva in fase di cognizione proposto distinti svariati ricorsi di primo grado, tutti finalizzati a conseguire l’assegnazione in qualità di primario ad una struttura ospedaliera complessa primariale (UOC) e alle connesse strutture assistenziali, in aderenza al decreto rettorale 12 febbraio 2001, con decorrenza dal 1° maggio 2001.
2.1. A seguito di un primo ricorso, con la sentenza del Tar Lazio 20 dicembre 2004. n. 16603, è stato dichiarato illegittimo il silenzio inadempimento serbato dall’Azienda Policlinico Umberto I.
Ne è seguito un giudizio di ottemperanza sfociato nella sentenza del Tar Lazio 8 giugno 2005, n. 11322, che nominava un commissario ad acta.
A seguito di tale sentenza è stato adottato dal Direttore generale dell’Azienda ospedaliera il provvedimento 15 febbraio 2006, n. 15, con cui al prof. B. venivano provvisoriamente attribuite le funzioni di direzione della UOC Day Hospital Chirurgia preospedalizzazione e Dimissione Protetta (BCG17) nelle more dell’intesa del Rettore.
Il commissario ad acta presentava istanza al giudice dell’ottemperanza, chiedendo se con tale provvedimento potesse ritenersi avvenuta l’ottemperanza alla sentenza n. 16603/2004.
Il Tar Lazio, con la sentenza 7 giugno 2006, n. 6051, riteneva avvenuta l’ottemperanza.
2.2. In prosieguo il prof. B. proponeva un altro ricorso al Tar Lazio, in sede di giurisdizione esclusiva (ricorso n. 11839/2006), con cui impugnava una serie di provvedimenti ritenuti lesivi.
Tale giudizio si è concluso con la sentenza n. 8303/2007, che ha ritenuto che, al di là della formale assegnazione del Prof. B. ad una UOC, tale attribuzione non si è mai concretizzata. Conseguentemente, il Tar ha riconosciuto il diritto del Prof. B. ad essere titolare di una struttura apicale, condannando l’Azienda ospedaliera a porre in essere tutte le attività necessarie e conseguenti, con ricostruzione della carriera.
Il Tar ha anche riconosciuto sussistente il danno lamentato e lo ha quantificato nelle differenze stipendiali non percepite dal ricorrente.
2.3. Con due distinti appelli il prof. B. impugnava la sentenza n. 6051/2006 e la sentenza n. 8303/2007, quest’ultima limitatamente al capo di sentenza sul risarcimento del danno, lamentando che era stata riconosciuta solo una voce di danno delle numerose richieste.
La sentenza n. 8303/2007 formava anche oggetto di appello incidentale dell’Amministrazione.
2.4. Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1716/2009:
a) ha riunito i due ricorsi;
b) ha dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse l’appello avverso la sentenza n. 6051/2006;
c) ha dichiarato irricevibile l’appello incidentale avverso la sentenza n. 8303/2007;
d) ha accolto in parte l’appello principale contro la sentenza n. 8303/2007, riconoscendo al ricorrente un "ulteriore" danno oltre a quello riconosciuto dal Tar, e segnatamente quello da perdita di chance, così quantificato:
"per ciò che riguarda la perdita di chance, può ritenersi comprovata la perdita della possibilità di svolgere, in qualità di primario, attività c.d. inframoenia; invero, secondo ciò che accade normalmente, i primari svolgono attività professionale inframoenia, sicché il mancato conferimento della direzione di UOC ha impedito all’appellante lo svolgimento di tale attività in qualità di primario; e controparte, su cui gravava il relativo onere, non ha fornito la prova dell’aliunde perceptum o percipiendum, da parte dell’appellante, in virtù di attività svolte in alternativa all’inframoenia primariale; (…)
In definitiva, va riconosciuto il risarcimento del danno, comprovato, da perdita della chance, specifica e altamente probabile, di esercitare, in qualità di primario, attività professionale inframoenia.
Tale danno ulteriore va liquidato in via equitativa, in applicazione dell’art. 1226 c.c.
Base di partenza sono le differenze retributive tra la retribuzione che avrebbe dovuto essere attribuita all’appellante in qualità di preposto a UOC, e la retribuzione effettivamente percepita. Tali differenze retributive vanno calcolate con la decorrenza già fissata dalla sentenza del Tar, che in parte qua costituisce giudicato, e fino alla data in cui l’Amministrazione non ha effettivamente attribuito al ricorrente le funzioni di direzione di UOC a seguito della sentenza di primo grado.
Tali differenze retributive vanno calcolate al netto di rivalutazione monetaria e interessi legali, e l’importo netto così calcolato va moltiplicato per due.
La liquidazione equitativa tiene anche conto del vantaggio economico derivante dal maggior rilievo nella società della qualità di primario assegnato ad una UOC e del tempo trascorso.
L’importo risultante da tale calcolo costituisce l’ammontare della liquidazione del risarcimento del danno, per il profilo qui considerato ad oggi, su esso decorrono gli interessi dalla data di notificazione della presente sentenza".
2.5. Il Consiglio di Stato ha inoltre condannato l’Amministrazione alle spese di lite nella misura di euro 6000.
3. Dopo il giudicato del T.a.r. Lazio – Roma, n 8303/2007, l’Amministrazione, con la determinazione interlocutoria in data 7 febbraio 2008, ha adottato, d’intesa con il Rettore, la delibera 1197 del 1° agosto 2008, riguardante l’assegnazione al ricorrente, per la durata di anni tre, di una U.P. (Unità di Programma, equiparata a una UOC, la quale ultima, secondo la medesima P.A., "non è stato possibile conferire" all’istante), denominata UP Chirurgia Geriatrica, costituita nell’ambito del DAI Chirurgia Generale, Specialità Chirurgiche e Trapianti d’Organo "P. Stefanini".
Avverso l’attribuzione di detta U.P., anziché di una UOC (Unità Operativa Complessa), il Prof. B. ha proposto un ricorso ordinario di cognizione davanti al Tar Lazio Roma.
Nel corso del giudizio di primo grado, con motivi aggiunti il prof. B. ha impugnato ulteriori provvedimenti nel frattempo intervenuti:
a) la delibera n. 550 del 10 luglio 2009 del Direttore Generale del Policlinico Umberto I di Roma, recante la sua assegnazione alla UOC di Chirurgia d’Urgenza B;
b) la delibera n. 483 del 18 giugno 2009 del Direttore Generale del Policlinico Umberto I di Roma, avente ad oggetto la liquidazione delle competenze economiche dovute in esecuzione della decisione del Consiglio di Stato n. 1716 del 23 marzo 2009;
c) ogni altro atto agli stessi presupposto, connesso o consequenziale, ivi compresi, "per quanto occorra e ove ritenuti lesivi", tutti gli atti allegati alla impugnata delibera n. 550/2009 del Direttore Generale del Policlinico Umberto I ossia la delibera n. 384 dell’11.5.2009 del Direttore Generale del Policlinico Umberto I avente ad oggetto l’avvio del procedimento per l’ottemperanza alla decisione del Consiglio di Stato n. 1716/2009, la nota n. prot. 16140 del 14.5.2009 del Rettore, la nota n. prot. 16366 del 18.5.2009 del Direttore Generale dell’Azienda Policlinico Umberto I, la nota n. prot. 28387 del 20.5.2009 del Rettore, nonché infine le note del Direttore Sanitario del Policlinico nn. Prot. 28217 del 10.9.2009 e 28214 del 10.9.2009.
4. Su tale autonomo ricorso il Tar adito, con sentenza 16 marzo 2010, n. 4103, passata in giudicato:
a) ha dichiarato improcedibile l’originario ricorso ed esaminato nel merito i motivi aggiunti;
b) ha accolto in parte i motivi aggiunti, quanto alla necessità che l’Amministrazione attribuisca all’interessato la titolarità di UOC e quanto al risarcimento dei danni patrimoniali riconosciuti dal giudicato del Tar Lazio del 2007: ha in particolare disposto che " i motivi aggiunti vanno accolti in parte, sia per le domande di ricostruzione giuridica della posizione dell’istante, sia per gli interessi e la rivalutazione sulle differenze retributive, sia per la parte impugnatoria, dovendosi per l’effetto annullare la delibera n. 550/09 e gli atti presupposti".
Quanto, invece, all’ulteriore voce di danno riconosciuta dal giudicato del Consiglio di Stato e alla condanna alle spese disposta dal Consiglio di Stato, il Tar Lazio ha ritenuto di non avere competenza e ha dichiarato il ricorso inammissibile.
5. L’interessato agisce ora davanti al Consiglio di Stato, lamentando che nemmeno dopo il giudicato del Tar Lazio n. 4103/2010 vi sarebbe stata l’ottemperanza.
Egli chiede, pertanto, non solo l’esecuzione del giudicato del Consiglio di Stato, ma anche dei giudicati del Tar Lazio del 2007 e del 2010, nonché i danni successivi al giudicato, e in particolare sia quello da perdita di chance, sia quello morale ed esistenziale.
5.1. L’amministrazione intimata si è costituita e ha depositato memorie e documenti in data 29 novembre 2010.
5.2. All’udienza del 3 dicembre 2010 il Collegio ha sottoposto alle parti una questione rilevabile d’ufficio sull’ammissibilità del presente ricorso per ottemperanza nella parte in cui si chiede l’esecuzione del giudicato del T.a.r. Lazio – Roma, n 8303/2007.
6. Va anzitutto delimitata la materia del contendere.
Infatti per l’esecuzione del giudicato del Tar Lazio del 2007, quanto all’attribuzione della titolarità di UOC e del danno patrimoniale da tale giudicato riconosciuto, l’interessato si è rivolto al Tar Lazio, sia con le forme del ricorso ordinario sia con quelle del ricorso per l’ottemperanza (r.g. n. 5274/2008, pendente), e il Tar ha in parte qua accolto le censure, riconoscendo le spettanze economiche e annullando la delibera n. 550/2009 e atti presupposti.
Pertanto, non può ora chiedersi la medesima esecuzione nella presente sede, per il principio del nebis in idem.
Ne deriva che ogni questione inerente la corretta esecuzione del giudicato del Tar Lazio del 2007 è ora radicata davanti al Tar Lazio, davanti a cui va dedotta l’eventuale inesecuzione anche della sentenza n. 4103/2010, sentenza mai venuta all’esame del Consiglio di Stato.
Si deve aggiungere che le statuizioni della decisione del Tar Lazio n. 8303/2007 in tema di spettanza al B. della titolarità di UOC non hanno mai formato oggetto di esame in appello, perché appellate dalla sola Amministrazione, con appello tardivo.
Dunque non ricorre nemmeno il presupposto di una sentenza "confermata in appello con motivazione che "abbia lo stesso contenuto dispositivo e conformativo dei provvedimenti di primo grado" (art. 113, co. 1, c.p.a.); più semplicemente, le statuizioni del giudice di primo grado non hanno formato oggetto di esame in appello.
Pertanto non può chiedersi al Consiglio di Stato l’esecuzione di un giudicato del giudice amministrativo le cui statuizioni non sono in alcun modo attribuibili al Consiglio di Stato.
Sotto tale profilo va declinata la competenza di questo Consesso, e va dichiarata la competenza funzionale del Tar Lazio – Roma (art. 14, co. 3, c.p.a.).
La declinatoria dovrebbe avere la forma dell’ordinanza, che il c.p.a. considera la forma tipica per risolvere le questioni di competenza quando il giudizio possa proseguire davanti ad altro giudice, ma nella specie viene pronunciata sentenza perché la questione di competenza viene decisa insieme ad altre questioni, che sono di merito.
In ossequio all’art. 15, co. 4, c.p.a., la parte ha facoltà di riassumere il giudizio davanti al Tar Lazio – Roma, nei termini ivi previsti, da intendersi dimezzati in applicazione dell’art. 87 c.p.a.
Ovviamente se il termine per l’actio judicati ancora in corso è più lungo, la parte ha la facoltà, alternativa alla riassunzione, di iniziare ex novo il giudizio di ottemperanza davanti al Tar competente.
6.1. Il giudizio di ottemperanza è pertanto ammissibile in questa sede solo nei limiti (correttamente) disegnati dalla pronuncia del Tar Lazio n. 4103/2010.
7. In tale parte, la domanda è fondata nei sensi e limiti che si vanno ad esporre.
7.1. Infatti il giudicato del Consiglio di Stato ha riconosciuto una voce di danno ulteriore rispetto a quella riconosciuta dal giudicato del Tar Lazio del 2007, e per tale voce l’ottemperanza dell’Amministrazione è stata solo parziale, essendo stati corrisposti sinora solo 114.000 euro, mentre la somma dovuta a tale titolo è pari a 429.820 euro (differenze stipendiali per il periodo di riferimento, moltiplicate per due). Sono inoltre dovuti interessi e rivalutazione dalla data di notificazione del giudicato del Consiglio di Stato n. 1716/2009.
7.2. Inoltre è fondata la domanda di riconoscimento degli ulteriori danni da perdita di chance, maturati dopo il giudicato e a causa della sua inesecuzione, secondo gli stessi criteri indicati dal giudicato del Consiglio di Stato, e con interessi e rivalutazione con decorrenza dalla notificazione della presente sentenza.
7.3. Va anche ordinato all’Amministrazione di eseguire il capo del giudicato del Consiglio di Stato relativo alle spese di giudizio.
8. E’ invece inammissibile in questa sede la domanda di risarcimento del danno morale ed esistenziale, infatti tale danno deriva, in ipotesi, non dalla tardiva esecuzione del giudicato del Consiglio di Stato, che riguarda solo questioni patrimoniali, ma dalla tardiva esecuzione del giudicato del Tar Lazio del 2007.
La domanda va pertanto formulata nell’ambito del giudizio di ottemperanza radicato davanti al Tar Lazio.
9. Per quanto esposto l’Amministrazione va condannata ad eseguire entro sessanta giorni dalla notificazione della presente sentenza il giudicato del Consiglio di Stato n. 1716/2009 e per l’effetto a corrispondere:
a) il risarcimento del danno da perdita di chance con i criteri ivi indicati;
b) le spese di lite nella misura indicata dal giudicato;
c) i danni da perdita di chance successivi al giudicato del Consiglio di Stato, con gli stessi criteri ivi indicati, e fino all’effettiva immissione nella titolarità di UOC.
9.1. Sin da ora, per il caso di perdurante inottemperanza dopo tale termine, si nomina un commissario ad acta, nella persona dell’Assessore alla Sanità della Regione Lazio, che ha facoltà di delegare un dirigente del medesimo assessorato. Il commissario ad acta potrà essere direttamente contattato dal difensore del ricorrente in caso di perdurante inottemperanza.
9.2. La condanna si intende disposta nei confronti dell’Azienda Ospedaliera Policlinico Umberto I.
10. Le spese del presente giudizio vanno interamente compensate tra il ricorrente e l’Università resistente; vanno compensate per metà tra il ricorrente e l’Azienda Policlinico, considerata la parziale inammissibilità del ricorso, e per l’altra metà seguono la soccombenza e vengono liquidate in euro duemila a carico dell’Azienda Policlinico.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:
a) in parte declina la propria competenza e dichiara la competenza funzionale del Tar Lazio – Roma);
b) in parte accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto condanna l’Azienda Ospedaliera Policlinico Umberto I al pagamento delle somme indicate in motivazione nel termine di 45 giorni dalla notificazione della presente sentenza;
c) nomina commissario ad acta, per il caso di perdurante inottemperanza, l’Assessore alla Sanità della Regione Lazio con facoltà di delega ad un dirigente del medesimo assessorato;
d) compensa interamente le spese tra il ricorrente e l’Università resistente; compensa per metà le spese del giudizio tra il ricorrente e l’Azienda Policlinico; per l’altra metà le pone a carico dell’Azienda Ospedaliera Policlinico Umberto I nella misura di euro duemila.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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