Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Mediante atto notificato il 5 ottobre 2010 e depositato il 6 ottobre 2010 la ricorrente C. srl ha impugnato la determinazione dirigenziale n. 312 del 13 luglio 2010, con la quale è stato affidato all’arch. Sergio Baiguera l’incarico per la redazione della variante al PGT e per la stesura del piano particolareggiato del centro storico del Comune di Cologne in esito alla gara indetta con bando dell’11 maggio 2010. Nella suddetta gara la ricorrente si era collocata al terzo posto con 55 punti, contro i 56,07 del vincitore.
2. Le censure rivolte dalla ricorrente agli atti di gara possono essere sintetizzate come segue: (i) violazione dell’art. 84 comma 2 del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163, in quanto la commissione giudicatrice non sarebbe stata interamente composta da esperti in materia urbanistica; (ii) violazione dell’art. 83 comma 4 del Dlgs. 163/2006, in quanto la commissione giudicatrice nella riunione del 24 giugno 2010 avrebbe integrato i subcriteri di valutazione; (iii) difetto di motivazione circa il punteggio attribuito alla ricorrente per la propria proposta metodologica di redazione del PGT e disparità di trattamento (per questa voce la ricorrente ha ottenuto solo 5 punti rispetto ai 35 punti del controinteressato e a una media di 26,6 punti delle altre offerte complessivamente considerate). L’impugnazione ha come obiettivo la ripetizione della gara.
3. Il Comune si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso. Questo TAR con ordinanza cautelare n. 776 del 29 ottobre 2010 ha respinto la domanda di sospensione degli atti impugnati.
4. Sulle questioni sollevate con il primo motivo di ricorso si possono formulare le seguenti considerazioni:
(a) la commissione giudicatrice era composta da tre dipendenti comunali, e precisamente dall’architetto responsabile dell’Area Tecnica, da un geometra responsabile del Settore Lavori Pubblici e da un altro geometra responsabile del Settore Edilizia Privata;
(b) l’art. 84 commi 2 e 3 del Dlgs. 163/2006 prevede che le commissioni giudicatrici siano composte da esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto. La presidenza è affidata di norma a un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, a un funzionario della stazione appaltante con funzioni apicali;
(c) in concreto il presidente della commissione ha garantito sia il requisito dell’apicalità sia quello della preparazione in materia urbanistica e paesistica (come risulta dal curriculum esposto nella memoria del Comune depositata il 25 ottobre 2010). Gli altri due componenti non hanno invece una preparazione esattamente riferibile alla medesima materia, tuttavia occorre considerare che la loro presenza assicura la copertura multidisciplinare necessaria per l’esame della proposta metodologica di redazione del PGT e del piano particolareggiato del centro storico. A tale elaborato il bando attribuisce 50 dei 100 punti a disposizione (30 sono invece riferiti all’onorario e 20 all’assistenza nella procedura di approvazione del piano). Nella proposta metodologica sono affrontati argomenti quali il piano dei servizi, lo sviluppo della normativa tecnica per l’edificazione nelle zone non assoggettate a piano attuativo, gli strumenti di perequazione per la ripartizione dei diritti edificatori, la sistemazione dei parcheggi e degli spazi pubblici. Queste tematiche riguardano la normativa edilizia di dettaglio e richiedono dunque, accanto all’indispensabile approccio pianificatorio, anche le valutazioni proprie degli uffici tecnici preposti alla realizzazione delle infrastrutture pubbliche e alla regolazione dell’edificazione privata. Nel complesso quindi la commissione risulta composta in modo equilibrato e contiene professionalità adatte al tipo di gara.
5. Sulle questioni sollevate con il secondo motivo di ricorso si possono formulare le seguenti considerazioni:
(a) per il criterio denominato proposta metodologica il bando di gara prevedeva cinque subcriteri (adeguatezza del metodo; individuazione di problemi e soluzioni; qualità dell’impostazione delle scelte; adeguatezza della documentazione da produrre; relazione tra urbanistica e paesaggio). A ciascun subcriterio è stato assegnato un massimo di 10 punti;
(b) per ognuno dei subcriteri la commissione giudicatrice nella riunione del 24 giugno 2010, dopo l’apertura della busta A (documentazione amministrativa) e della busta B (offerta tecnica e offerta economica), ha fissato alcune linee interpretative (ad esempio, per il subcriterio relativo all’adeguatezza del metodo si è precisato che sarebbero stati valutati in modo positivo elementi quali l’adeguatezza della normativa indicata, i metodi non limitati alla mera ripetizione della normativa, il giusto rapporto con gli strumenti urbanistici in vigore, la corretta individuazione del procedimento per l’approvazione del piano particolareggiato del centro storico, il contenimento della tempistica di redazione del PGT e del piano particolareggiato del centro storico);
(c) si tratta evidentemente di criteri motivazionali elaborati a posteriori, il che pone il problema se vi sia stata integrazione (illegittima) delle regole di gara;
(d) al riguardo occorre richiamare in sintesi lo scenario fornito dalla normativa comunitaria di cui alla Dir. 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE. In particolare il considerando n. 39, nell’imporre il principio di trasparenza tanto nelle procedure aperte quanto nelle procedure ristrette e negoziate, puntualizza che "(i)n vista di tale trasparenza le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere tenute a indicare, fin dall’avvio del confronto competitivo, i criteri di selezione cui si atterranno". Il considerando n. 46 afferma che "(s)petta quindi alle amministrazioni aggiudicatrici indicare i criteri di aggiudicazione nonché la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di tali criteri e questo in tempo utile affinché gli offerenti ne siano a conoscenza quando preparano le loro offerte". La medesima norma precisa che la ponderazione preventiva può essere derogata solo in situazioni particolari e a causa della complessità dell’appalto. Norme di dettaglio sono poi contenute negli art. 53 e 54 e nell’allegato VII;
(e) la giurisprudenza comunitaria formatasi sulla previgente Dir. 18 giugno 1992 n. 92/50/CEE (v. in particolare l’art. 36 par. 2) ha stabilito che dopo la presentazione delle offerte non possono essere effettuati interventi sulle regole di gara, né per individuare subcriteri né per fissare coefficienti di ponderazione (v. C.Giust. Sez. I 24 gennaio 2008 C532/06 Lianakis, punti 3638 e 44). Tuttavia è stata riconosciuta la conformità al diritto comunitario della prassi delle commissioni giudicatrici di effettuare la ponderazione dei subcriteri di un criterio stabilito precedentemente, purché (1) non siano modificati i criteri di aggiudicazione definiti nel bando e nel capitolato speciale, (2) non siano introdotti elementi che avrebbero potuto influenzare la preparazione delle offerte, (3) non si producano effetti discriminatori nei confronti di uno dei concorrenti (v. C.Giust. Sez. II 24 novembre 2005 C331/04 ATI EAC, punto 32);
(f) la giurisprudenza nazionale (v. CS Sez. V 13 luglio 2010 n. 4502) ha ricondotto all’eccezione ammessa dalla sentenza ATI EAC la fissazione da parte della commissione giudicatrice, peraltro prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, di criteri motivazionali allo scopo di attribuire a ciascun criterio e subcriterio il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando. Tale facoltà era espressamente prevista e regolata dalla versione iniziale dell’art. 83 comma 4 del Dlgs. 163/2006;
(g) il punto della suddetta norma che rimetteva alla commissione giudicatrice la fissazione dei criteri motivazionali è stato però soppresso dall’art. 1 comma 1 lett. u) del Dlgs. 11 settembre 2008 n. 152. Tale abrogazione non comporta conflitti con il diritto comunitario, in quanto gli Stati membri possono certamente introdurre più elevati livelli di trasparenza nell’aggiudicazione degli appalti. Il legislatore nazionale ha scelto in definitiva di adeguarsi pienamente alle indicazioni della Dir. 2004/18/CE eliminando la zona grigia dei criteri motivazionali e i conseguenti rischi di alterazione in via interpretativa delle regole di gara;
(h) attualmente è dunque necessaria una particolare attenzione da parte delle commissioni giudicatrici, perché senza più l’istituto codificato dei criteri motivazionali qualunque precisazione delle regole fissate nel bando e nel capitolato speciale potrebbe essere facilmente intesa come manipolativa;
(i) ne consegue che se il bando e il capitolato speciale non sono dettagliati (oppure stabiliscono un ampio intervallo nei punteggi a disposizione per ciascun criterio o subcriterio) è necessario percorrere la via della motivazione in concreto di ogni singola attribuzione di punteggio. Tale operazione a sua volta non è priva di rischi (specie se vengono utilizzate spiegazioni inaccurate che potrebbero far sospettare pregiudizi o travisamenti) ma è certamente apprezzabile sotto il profilo della chiarezza ed evita censure dirette di arbitrarietà;
(j) nel caso in esame, nonostante la decisione di utilizzare criteri motivazionali (che sono stati elaborati addirittura dopo l’apertura delle buste), non sembra essersi verificata una violazione di legge;
(k) occorre sottolineare che in realtà i criteri motivazionali possono essere variamente formulati, e talvolta sono il mero riflesso di canoni di valutazione comunemente accettati all’interno di un determinato settore. Quelli scelti dalla commissione giudicatrice nel caso in esame sono per l’appunto parametri interpretativi generici che possono essere considerati pacifici in ogni valutazione sulla qualità della pianificazione urbanistica. In quanto generici questi criteri non avrebbero potuto orientare i concorrenti nella formulazione delle offerte, se non nel senso (del tutto ovvio in qualunque procedura condotta con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa) che il punteggio maggiore sarebbe andato alla soluzione più apprezzabile sotto il profilo qualitativo. Non potevano esservi dubbi anche senza i criteri motivazionali che la commissione giudicatrice avrebbe privilegiato la proposta metodologica più accurata nell’indicazione della normativa, più creativa rispetto a quanto già previsto da leggi e regolamenti, più coordinata con gli strumenti urbanistici in vigore, e con un percorso procedimentale più rapido ed efficace. Le medesime osservazioni possono valere per tutti i criteri motivazionali, anche per quelli riferiti ai subcriteri diversi dal primo, in quanto tutti sono caratterizzati da analoga genericità.
6. Sulle questioni sollevate con il terzo motivo di ricorso si possono formulare le seguenti considerazioni:
(a) in effetti il punteggio attribuito alla ricorrente per la proposta metodologica è penalizzante (5 punti contro una media di 26,6 punti assegnati agli altri concorrenti);
(b) tuttavia non sembra che questa decisione sia stata presa sulla base di valutazioni manifestamente irragionevoli o arbitrarie. Alla proposta della ricorrente è stato imputato evidentemente un eccesso di astrattezza, ossia un approccio non abbastanza focalizzato sugli aspetti operativi e non articolato in una tempistica utile per l’amministrazione. Al contrario, la proposta del controinteressato contiene una suddivisione in fasi sia per la vera e propria redazione del PGT (definizione degli obiettivi; formulazione della proposta dei documenti costitutivi; stesura della versione definitiva; assistenza successiva) sia per la redazione del piano particolareggiato del centro storico (definizione degli obiettivi; formulazione delle proposte e della normativa di dettaglio). Per quanto riguarda il piano particolareggiato del centro storico inoltre nella proposta del controinteressato sono inserite lineeguida molto dettagliate (unità minime di intervento; individuazione degli edifici che richiedono interventi di riqualificazione; classificazione degli edifici per tipologie di intervento; riassetto degli spazi pubblici; omogeneizzazione degli elementi esterni di finitura e di arredo);
(c) certamente non poteva essere chiesto ai concorrenti di formulare le rispettive proposte con riferimento ai problemi urbanistici specifici del Comune di Cologne (non erano state date informazioni in proposito) ma lo sforzo richiesto era precisamente quello di ipotizzare un concreto percorso di pianificazione, evitando la mera riproduzione di formule e concetti normativi. Il bando avvertiva chiaramente che "la mera ripetizione di norme o di metodologie già codificate nella legge e nelle deliberazioni regionali di attuazione, essendo condizioni inderogabili, non sarà considerata elemento di preferenza". In questa prospettiva (nota fin dall’inizio ai concorrenti) la severa valutazione circa l’astrattezza della soluzione della ricorrente non appare censurabile.
7. In conclusione il ricorso deve essere respinto, anche nella parte relativa al risarcimento dei danni. Le particolarità del caso specifico consentono l’integrale compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando, respinge il ricorso. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Calderoni, Presidente
Mauro Pedron, Primo Referendario, Estensore
Stefano Tenca, Primo Referendario
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