Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La ASL n.7 della Sardegna ha bandito nel 2005 una gara per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare, per la durata di un triennio, con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La gara è stata aggiudicata alla Cooperativa Sociale CTRComunicazione Territorio Relazioni ONLUS (di seguito: CTR), che aveva presentato una offerta economica di euro 1.879.120,00 contro euro 1.844.683,00 di M. I. s.p.a. (di seguito: M.), seconda classificata (mentre per l’offerta tecnica CTR aveva conseguito un punteggio migliore, tale da collocarla al primo posto della graduatoria finale).
M. ha impugnato l’aggiudicazione dinanzi al TAR Sardegna deducendo un vizio attinente alla verifica della anomalia dell’offerta di CTR.
Il Consiglio di Stato, sez.V,con decisione n.5778/2007, riformando la sentenza di primo grado, ha accolto la censura di M. che denunciava l’anomalia della offerta, ritenendo che l’offerta di CTR non fosse remunerativa del costo del lavoro stabilito dal C.C.N. di categoria e dalle leggi previdenziali ed assistenziali con riferimento alle retribuzioni previste per i farmacisti, personale amministrativo e assistenti di farmacia.
La ASL nel dare esecuzione a detta decisione ha riconvocato la Commissione che confermava l’originario giudizio positivo sulla offerta di CTR.
M. ha allora proposto ricorso in ottemperanza al Consiglio di Stato che con decisione n.6214/2008 ha affidato ad una Commissione tecnica composta da tre esperti nominati dal Presidente della Giunta regionale della Sardegna il compito di rinnovare il giudizio sulla anomalia.
Avverso il " parerevalutazione" del 325 febbraio 2009 con il quale la Commissione di esperti escludeva la sussistenza della anomalia nella offerta di CTR, M. proponeva un secondo ricorso per l’esecuzione del giudicato.
Pronunciandosi su di esso con decisione n.6396/2009 il Consiglio di Stato, sez.V, ha accolto il ricorso dichiarando anomala l’offerta di CTR e disponendo l’esclusione di questa dalla gara.
Conseguentemente a detta decisione, ed in ottemperanza della stessa, veniva sottoposta a verifica l’offerta di M., seconda classificata: la Commissione riteneva congrui i chiarimenti forniti dalla impresa e pertanto veniva disposta l’aggiudicazione in suo favore.
Avverso l’aggiudicazione a M. proponeva impugnativa CTR, ma il ricorso veniva respinto con sentenza del TAR Sardegna sez. I, n.162/2011 per l’asserita infondatezza dei motivi dedotti.
Con l’odierno atto di appello CTR ripropone i motivi già esposti in primo grado, che possono essere così riassunti:
1) la offerta di M. doveva essere esclusa per anomalia della offerta, dovendo questa indicare le spese generali, gli utili e i costi di sicurezza con riferimento all’intero appalto e non solo ai "servizi di supporto all’organizzazione";
2) il TAR avrebbe dovuto tener conto, nel valutare l’anomalia dell’offerta di M., dei criteri insiti nel giudicato formatosi tra le stesse parti in conseguenza della decisione del Consiglio di Stato n.9369/2009;
3) il costo del lavoro indicato da M. è palesemente sottostimato;
4) il TAR ha affermato "l’autonomia dell’esame di congruità di ciascuna offerta", escludendo erroneamente la possibilità di valutare la offerta di M. alla stregua delle percentuali di costi, utili e spese di sicurezza accertate dalla Commissione e dal Consiglio di Stato con riguardo a CTR;
5) i costi dell’appalto, indicati dalla stazione appaltante, erano troppo bassi per consentire offerte congrue.
L’appellante ha anche chiesto che, ove il G.A. ritenesse possibile, alla luce delle nostre norme interne, rimodulare in favore di M. i valori che la decisione n.6396/2009 aveva accertato in sede di verifica della offerta di CTR,venisse rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione della compatibilità di dette norme con i principi comunitari.
M., costituendosi in giudizio, ha proposto appello incidentale con il quale censura la sentenza di primo grado nella parte in cui si è pronunciata sul merito del ricorso, anziché dichiararne l’inammissibilità per difetto di legittimazione attiva in capo a CTR, richiamando i principi affermati dalla Adunanza Plenaria con la decisione 7 aprile 2011, n.4.
Anche l’Azienda sanitaria, costituitasi in giudizio, ha sostenuto, oltre alla infondatezza dei motivi di appello, il difetto di legittimazione ad agire di CTR in conseguenza della sua esclusione dalla gara.
Con memoria difensiva recante la data del 9.5.2011 la difesa di CTR ha contrastato l’eccezione di difetto di legittimazione a ricorrere sostenendo:
– che la decisione della Adunanza Plenaria non ha inteso cancellare dall’ordinamento l’interesse strumentale al rinnovo della procedura d’appalto;
– che secondo l’Adunanza Plenaria la legittimazione al ricorso in materia di affidamenti di contratti pubblici spetta solo al soggetto che ha legittimamente partecipato alla procedura selettiva (perché è proprio la legittima partecipazione che differenzia tale posizione rispetto al "quisque de populo");
– che la Direttiva 2007/66/CE (che ha rinnovato la Direttiva 89/665/CEE avente ad oggetto le procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici) impone di riconoscere la legittimazione a chiunque abbia o abbia avuto interesse alla aggiudicazione;
– che sarebbe contrario ai principi comunitari dichiarare inammissibile l’esame di una questione in cui si ritiene violato il principio di parità di trattamento dei concorrenti in gara.
In subordine la difesa di CTR ha chiesto che, ove le nostre norme interne siano interpretate nel senso di escludere la legittimazione al ricorso, sia rimessa in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione della conformità di dette norme "con l’articolo 1, pgf. 3 e con l’art. 2, pgf. 1, lett. b) della direttiva n.89/665/CEE oltre che con gli articoli 2 e 55 della direttiva n.2004/18/CE e con i principi di parità di trattamento e trasparenza sanciti da queste ultime disposizioni…".
Da ultimo la difesa di CTR ha chiesto che, ove ai sensi dell’art.99, 3° comma, c.p.a. la Sezione si ritenga vincolata dalla decisione della Adunanza Plenaria (n.4/2011), sia sollevata la questione di legittimità costituzionale di detta norma per contrasto con gli artt. 25, 1° comma, e 101, 2° comma, della Costituzione.
Con successive memorie le parti hanno ribadito le rispettive tesi difensive.
Alla pubblica udienza del 27 maggio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1. Secondo quanto esposto in narrativa con il ricorso di primo grado l’odierna appellante, già esclusa dalla gara d’appalto per l’anomalia dell’offerta dalla stessa presentata, che l’aveva collocata al primo posto della graduatoria, ha impugnato l’aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante in favore della seconda classificata, deducendo che anche l’offerta di questa sarebbe viziata da anomalia.
2. Il Collegio condivide la eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalle difese delle controparti, nell’assunto che la ricorrente non sarebbe legittimata all’impugnativa.
2.1. Come ha da tempo insegnato la giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons.St. IV, 23 gennaio 1986, n.57), ed il principio non può che essere confermato alla luce della recente pronuncia della Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n.4, il concorrente ad una gara d’appalto che sia stato legittimamente escluso per inidoneità dell’offerta non ha una aspettativa diversa e maggiormente qualificata di quella che si può riconoscere in capo ad un qualunque soggetto che alla prima gara non abbia partecipato e si riprometta di partecipare alla seconda.
Il concorrente legittimamente escluso dalla gara per asserita inidoneità della offerta deve infatti ritenersi privo di legittimazione alla impugnativa con la quale fa valere l’interesse alla rinnovazione della gara stessa, poiché l’eventuale rinnovazione di questa non potrebbe condurre ad un riesame di quei progetti che sono stati esclusi perché tecnicamente inidonei (così Cons.St. IV, n.57/1986 cit.).
2.2. Alla eccezione delle controparti l’odierna appellante oppone che non sarebbe legittimata al ricorso solo l’impresa che non sia stata ammessa ovvero che sia stata ammessa in modo illegittimo, mentre l’interesse strumentale alla ripetizione dovrebbe essere riconosciuto a chi abbia legittimamente partecipato e ne sia stato escluso solo per la ritenuta inidoneità dell’offerta.
Ma, come ha ribadito la Adunanza Plenaria, per radicare la legittimazione al ricorso non è sufficiente il fatto storico della iniziale partecipazione alla gara, indipendentemente dalla successiva esclusione, oppure dall’accertamento della sua illegittimità, poiché "la situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo…postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva", con la conseguenza che "la definitiva esclusione…impedisce di assegnare al ricorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva" (Ad. Plen. cit.).
2.3. In conclusione, dal momento che l’esclusione elimina in radice il titolo di partecipazione su cui si fonda la legittimazione al ricorso, l’odierna appellante esclusa dalla gara con provvedimento divenuto inoppugnabile non è legittimata a contestare le successive fasi della gara, e segnatamente l’aggiudicazione in favore della impresa seconda classificata.
3. L’appellante, nel tentativo di superare l’eccezione di difetto di legittimazione, e di accreditare la tesi secondo cui sussisterebbe l’interesse dell’impresa a far escludere un’altra partecipante pur dopo l’esclusione della propria offerta, chiede che in via pregiudiziale sia rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la pronuncia sulla interpretazione delle "nostre norme interne" in relazione all’art.1, pgf.3, e art.2, pgf.1, lett.b), della Direttiva n.89/665/CEE, oltre che agli artt. 2 e 55 della Direttiva n.2006/18/CE, e ai principi di parità di trattamento e trasparenza sanciti da queste ultime disposizioni.
La norma comunitaria sulla quale fa particolarmente leva l’appellante è quella racchiusa nell’art.1, pgf. 3 della Direttiva 89/665/CEE (come emendata dalla Direttiva 2007/66/CE), che così recita:
"Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione".
E’ però di tutta evidenza che la norma comunitaria in parola, così come le altre cui sia fa riferimento, non riconoscono affatto una titolarità indifferenziata della legittimazione al ricorso, basata sull’interesse strumentale alla indizione di una nuova gara; ma semmai la legittimazione a ricorrere nel caso di atti contrastanti con il principio fondamentale della concorrenza, come nel caso in cui manchi una procedura selettiva, o il bando di gara contenga clausole impeditive della partecipazione.
L’istanza di remissione della questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia non può essere pertanto ricevere adesione.
4. E’ appena il caso di aggiungere che è destituita di ogni fondamento la questione di legittimità costituzionale prospettata in relazione all’art.99, 3° comma, c.p.a., per supposto contrasto con gli artt. 25, 1° comma, e 101, 2° comma, Cost., dal momento che essa muove da un presupposto del tutto erroneo, vale a dire che la Sezione sia "rigidamente vincolata" alle decisioni della Adunanza Plenaria.
5. Per quanto precede l’appello in esame deve essere dichiarato inammissibile.
6. Sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese processuali del presente grado di giudizio tra le parti in causa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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